El envasado genérico, un ataque sin precedentes al derecho de marca

Algunos países de la Unión Europea están adoptando leyes que contemplan el denominado envasado genérico en el sector del tabaco. Así ha sucedido en Irlanda; y, recientemente, en el Reino Unido y en Francia. En efecto, en todos estos países se han aprobado leyes que prohibirán usar las marcas gráficas; y los elementos figurativos de las marcas mixtas en las cajetillas de tabaco. Dicho con otras palabras, se implantará el denominado “envasado genérico”.

Mediante el “envasado genérico”se persigue que el paquete de tabaco no pueda presentar colores, logos o cualquier otro elemento figurativo. Por consiguiente, el empresario sólo podría utilizar el elemento denominativo de la marca, que deberá imprimirse con idéntica tipografía, y ubicarse en el mismo lugar, por todos los fabricantes. Por eso, algún periodista ha llegado a afirmar que “Reino Unido prohíbe exhibir las marcas en el paquete del tabaco”. Además, no debemos olvidar que en un año, con la aplicación de la nueva Directiva de Productos del Tabaco, las advertencias sanitarias en los paquetes de cigarrillos y de picaduras para liar ocuparán una superficie del 65% de su cara frontal y trasera y la mitad de sus laterales. De suerte que el tamaño de la marca es, cada vez, más reducido.

España ha mantenido en ese debate una posición razonada y confiemos en que el sentido común, el equilibrio y sobre todo la seguridad jurídica sigan marcando la pauta. El “envasado genérico”, que impide a los fabricantes utilizar sus marcas para identificar los productos del tabaco, puede vulnerar diversos derechos fundamentales y principios, que aparecen plasmados en nuestra Constitución. En primer lugar, el derecho a la propiedad (art. 33). En segundo lugar, el derecho a la libertad de expresión e información (art. 20). Y, por último, el derecho a la libertad de empresa (art. 38). Derechos, también reconocidos en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Por otro lado, si se adoptase legalmente el denominado “envasado genérico” se estaría llevando a cabo una expropiación “de facto” de la marca, por parte del Estado, toda vez que el empresario no podría utilizar el signo distintivo, que tiene registrado. Obviamente, cualquier expropiación exigiría el abono del correspondiente “justiprecio” al titular de esa marca (fabricante), debiendo advertirse que algunas marcas tienen un valor comercial, que asciende a millones de euros.

 Si se adoptase legalmente el denominado 'envasado genérico', se estaría llevando a cabo una expropiación 'de facto' de la marca por parte del Estado

Además, el “envasado genérico” no respeta el principio de proporcionalidad normativa. Hasta el momento presente, no existe ningún estudio científico que pruebe que esta medida permite reducir el consumo de tabaco. Y en Australia, único país del mundo donde existe desde hace dos años, ha demostrado ser ineficaz, ya que el consumo de tabaco entre los menores ha vuelto a los niveles de 2007, en parte por el crecimiento del 25% en el consumo de tabaco de contrabando. De modo que deberá tenerse muy presente el mencionado principio de proporcionalidad, a la hora de legislar.

Por lo demás, al regular esta figura, deben ponderarse los intereses que están en juego en el correspondiente sector del mercado. En primer lugar, el interés de las empresas que elaboran el tabaco, un producto legal. Sin duda alguna, la mencionada medida provocaría -en primer lugar- el incremento de las dificultades para distinguir los propios productos frente a los productos de los competidores. Paralelamente, se dificultaría el lanzamiento de nuevos productos o mejoras de productos ya existentes. Además, en el futuro, se incrementarían las falsificaciones de productos. En efecto, al utilizar las cajetillas un único color, por su facilidad para replicarlas, aumentarían las mencionadas falsificaciones.

En segundo lugar, también hay que tener en cuenta el interés de los minoristas (vendedores de tabaco), que tendrán mayores dificultades para diferenciar unos productos de otros en sus estantes, generando confusión entre los clientes y errores de suministro al ser todos los productos prácticamente iguales. Y, en tercer lugar, no hay que olvidar el interés de los consumidores. A través de la marca, se facilita información al consumidor, un derecho básico. Mediante el envasado genérico se le sustrae la información, resultándole mucho más difícil identificar los productos del tabaco en cuanto a su calidad y, por tanto, se le dificulta la decisión de compra, basada en la información que transmite la marca. Por consiguiente, el consumidor se ve no sólo expuesto al riesgo de una compra errónea, sino privado en cierta medida de su derecho a la libertad y capacidad de elección.

A lo expuesto, cabe añadir que el mercado sería menos competitivo, puesto que los operadores no podrían diferenciar -en toda su extensión- los correspondientes productos compitiendo mediante marcas. Y, asimismo, se crearían barreras de entrada para nuevos productos, pudiendo verse limitado el principio de libre circulación de mercancías en el mercado interno. Paralelamente, por virtud del incremento de las falsificaciones, los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado tendrán que consagrar más medios y esfuerzos en la lucha contra aquellas. Y las autoridades aduaneras se encontrarán con problemas para identificar productos legítimos, que deben ser distinguidos de los productos falsificados.

Antes de poner punto final a estas consideraciones, tan sólo me resta añadir que cualquier actividad legislativa que beneficie la salud pública merece nuestro beneplácito. Ahora bien, a la hora de dictar normas, debe procederse con suma cautela y responsabilidad para evitar daños a los operadores económicos, así como evitar que puedan crearse precedentes, para otros sectores empresariales, donde las marcas siempre son necesarias.

Carlos Lema Devesa esCatedrático de Derecho Mercantil UCM y experto en Propiedad Industrial, Derecho Publicitarioy Derecho en Internet.
Ha sido coordinador del Grupo de expertos y Coautor del Anteproyecto de la Ley General de la Publicidad.