La retribución de los administradores de las sociedades

Pocos asuntos como este ofrecerán tanto interés, y admitirán tanta contraposición de opiniones, en el ámbito de las sociedades mercantiles. La propia naturaleza del asunto lo explica, como es obvio. También el momento; también la interpretación del aún reciente régimen legal introducido en la Ley de Sociedades de Capital por la reforma de mejora del buen gobierno en 2014.

Cuando me refiero al momento, lo hago en el sentido más amplio del término. La crisis vivida, y ojalá que en trance de superación, ha permitido comprobar varias circunstancias: que sistemas de retribución de aplicación diferida, y poco transparentes, contenían remuneraciones al alza sin considerar la evolución de los resultados de la sociedad; que su aplicación, y el consiguiente devengo retributivo, acaecía justamente cuando esos resultados eran más negativos, y que, en fin, no había previsiones formales de que tales sistemas pudieran ser adaptados a dicha evolución ni suspendidos en sus efectos.

También me refiero al momento concreto actual. Son estas fechas en que trascienden los informes anuales a presentar en las juntas generales de las sociedades, especialmente de las sociedades cotizadas; informes de gobierno corporativo, de política de retribuciones, de responsabilidad social corporativa. Así que son fechas propicias para la curiosidad informativa, para la comparación, para la valoración. Basten dos ejemplos: el suplemento 'Negocios', del diario 'El País', del domingo 8 de mayo de 2016, dedicaba una amplia información al asunto bajo el título “Salarios en ebullición”, destacando que “los consejeros de las compañías españolas cotizadas ganaron en 2015 un 12,67% más que el año anterior, debido al aumento en los bonus y en las indemnizaciones”; el suplemento de economía, de ese mismo día, del diario 'El Norte de Castilla', de Valladolid, incluía también un amplio reportaje sobre el sueldo de los principales ejecutivos de las grandes empresas españolas en 2015, contraponiendo “sueldos millonarios en el Ibex y nóminas refrenadas” y destacando que “la mitad de las empresas cotizadas pagan a sus máximos ejecutivos entre 50 y 500 veces más que el gasto medio por empleado”.

En la retribución de sus consejeros hay un doble componente (de mercado y de autonomía en las relaciones privadas) que merece respeto

Ambas informaciones manejaban un dato ciertamente significativo: el ejercicio económico de 2015 no fue positivo para las empresas cotizadas (la bolsa perdió un 7% y sus beneficios cayeron un 24%), mientras que las retribuciones netas de los consejeros (excluyendo aportaciones a planes de pensiones, bonus e indemnizaciones) crecieron un 9,1%. Así que no es de extrañar que los gestores de algún fondo de inversión colectiva, afectados en su rentabilidad por la contención de los dividendos, hayan empezado a anunciar que pondrán fin a su tradicional conducta absentista, sustituyéndola por una actitud beligerante en el asunto.

Un planteamiento riguroso y/o demagógico del tema tiene que empezar por reconocer que en la retribución asignada por las sociedades a sus consejeros hay un doble componente (de mercado y de autonomía en las relaciones privadas) que merece respeto. La Recomendación 56, primera de las del Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas, que la CNMV impulsó en febrero de 2015, lo expresa con nitidez: “Que la remuneración de los consejeros sea la necesaria para atraer y retener a los consejeros del perfil deseado y para retribuir la dedicación, cualificación y responsabilidad que el cargo exija…”.

La cuestión es si, admitido eso, debe haber reglas que combinen ese principio de “libertad de fijación” con criterios referidos a los dos ámbitos en que se plantea el debate: la transparencia en el procedimiento de fijación y en el conocimiento y control de sus resultados; la adecuación, llámese proporción o prudencia, en su composición y cuantía. Y, obviamente, debe haberlas; mejor dicho, las hay, tanto de carácter imperativo, o dispositivo, en la ley, como acogidas voluntariamente en estatutos, reglamentos, pactos, etc., a partir de recomendaciones de buen gobierno impulsadas por el método de “cumple o explica”. Otra cosa es la suficiencia, la claridad, o la corrección del marco vigente.

La Ley de Sociedades de Capital, tras la reforma de 2014, ha experimentado cambios de notable interés: como parte del régimen general de los administradores en todas las sociedades de capital, el artículo 217, que parte de una presunción de gratuidad del cargo, contiene reglas imperativas en todas las direcciones citadas. Refuerza el principio de determinación estatutaria, de manera que el cargo solo es retribuido si los estatutos así lo establecen. Atribuye a la junta general de socios la competencia para fijar el importe máximo de la remuneración anual conjunta, y a los propios administradores la competencia para distribuirlo entre ellos, tomando en cuenta las funciones y responsabilidades de cada uno. Somete además la cuantía a parámetros de proporcionalidad con la importancia de la sociedad, la situación económica que tenga en cada momento y el estándar de mercado de empresas comparables, a la vez que orienta el sistema retributivo a la promoción de la rentabilidad y sostenibilidad de la sociedad a largo plazo, con cautelas que eviten la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables. Todo ello hará factible el control, la impugnación y la revisión judicial del sistema, también en sus efectos cuantitativos, sin excluir supuestos de reducción, suspensión o reembolso por contravención de tales criterios de naturaleza inequívocamente imperativa.

Pero hay que advertir de inmediato que este interesante marco legal viene expresamente referido a “los administradores en su condición de tales”, expresión que el precepto reitera en sus apartados 2 y 3 (curiosamente no en el 4, que acabo de citar, lo que abre una puerta a la extensión de la regla de proporción a todos los administradores, incluidos los ejecutivos). Porque este es ahora el asunto: administradores en su condición de tales lo son los que asumen las funciones básicas no delegables, que integran el núcleo mínimo o básico del cargo (véase el artículo 249 bis, que empieza por la supervisión); pero no lo son los ejecutivos, cuyo estatus retributivo no deriva de la determinación estatutaria, sino de la determinación contractual a la que se refiere el artículo 249, 3 y 4.

En su caso, ni cláusula estatutaria que fije el sistema, ni acuerdo de la junta que fije la cuantía, como regla general, simplemente contrato, aprobado por el propio consejo (no por la junta) con mayoría cualificada y con la abstención del afectado, donde conste la retribución completa (“todos los conceptos”, dice el precepto), de manera que no quepa otra remuneración no prevista en el contrato particular. Una todavía reciente Resolución de la DGRN, de 30 de julio de 2015, ha venido a confirmar la distinción, y tal diferencia de régimen, a propósito de una cláusula estatutaria que ofrecía dudas de determinación suficiente.

La junta general de socios es quien tiene la competencia para fijar el importe máximo de la remuneración anual conjunta

En las sociedades cotizadas, sin embargo, sí hay reglas especiales también para los consejeros ejecutivos, a partir de la necesaria aprobación de la política de remuneraciones por la junta general cada tres años (artículos 529 sexdecies a novodecies de la Ley de Sociedades de Capital). Y si a las previsiones de transparencia cualificada, sin duda relevantes, se añade la posibilidad, que sostengo por lo antes dicho, de aplicar los criterios de proporcionalidad cuantitativa del citado artículo 217, 4, en el que creo que se ha reparado poco hasta el momento, resultaría un régimen de retribuciones potencialmente equilibrado.

El problema grave está, sorprendentemente, en las sociedades de capital más simples (limitadas y anónimas no cotizadas), que con frecuencia también se organizan en consejo, porque es donde el régimen general, y la distinción entre unos y otros consejeros a los efectos retributivos, juega con toda su eficacia, sin los contrapesos señalados en las sociedades cotizadas.

Esta es, en síntesis, la situación actual, en la ley y en la realidad; todavía con mucho que interpretar, y todavía con bastante que corregir.

* Jesús Quijano González es catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Valladolid, Consejero académico de Allen & Overy. Miembro del Consejo Académico de FIDE.