En 2017, no detengan tanto, por favor

I.- Érase una vez la hija de un imputado reducido a prisión provisional, a quien se detuvo en su colegio mayor poco antes de ir a sus clases en la Facultad de Derecho y que fue llevada en conducción —que siempre son muy penosas— a cientos de kilómetros para ser puesta a disposición judicial; tras ello, quedó en libertad, y cuando finalmente llegó el juicio oral, el Ministerio Fiscal retiró la acusación que pesaba sobre ella, levantándose del banquillo. Nadie nunca jamás pudo aclarar qué riesgo de fuga —ni siquiera de incomparecencia— justificó la detención, máxime porque la joven visitaba regularmente a su padre en el centro penitenciario, como la policía debía saber, provista de su DNI y con los controles pertinentes. Pero no es un cuento, y la situación se produjo en la España del siglo XXI.

Y érase una vez un alcalde que fue detenido y también poco después puesto en libertad, y la Fiscalía emitió una nota desmarcándose de tal detención, que a todas luces resultaba innecesaria. E igual con otros personajes públicos para cuya detención parecieron haber sido convocadas las cámaras de televisión previamente, y hasta en las que a veces se escenificó —puro teatro— la introducción en los coches o furgones policiales como si el detenido se encontrara en estado de desorientación. En otras ocasiones, se detiene por presuntos delitos que ni tan siquiera llevan aparejada pena de cárcel, o cuya imposición para efectivo cumplimiento es del todo improbable. No es necesario continuar, pues son bien conocidos casos como los que relatamos u otros parecidos, e internet está plagado de ellos.

II.- Y sin embargo, una detención es algo muy serio. Afecta de forma directa a la libertad personal, garantizada como derecho fundamental en cualquier Estado que pretenda ser democrático y de derecho, y a lo que se ve —dada la sociedad mediática actual— al honor de las personas, pues en demasiadas ocasiones, tras la imagen del detenido, ya poco importará el posterior devenir del proceso: el investigado fue detenido y la policía —se pensará— no lo habrá apresado si no hizo nada. Pero lo cierto es que se detiene, no se olvide, a un inocente, ni siquiera a un presunto inocente, como de forma algo timorata la tradición jurídica ha acuñado en la Constitución española en consonancia con nuestro entorno jurídico internacional. Por ello, como un importante jurista ha publicado en alguna ocasión, aunque referido a la situación de la prisión provisional, solo se puede privar de libertad, porque no haya más remedio que hacerlo, pero siempre con “mala conciencia”.

El efecto perverso es enorme, pues la llegada del investigado al proceso en forma de detenido suele augurar una instrucción tórpida: aunque pueda probarse la ausencia de base para la imputación, el inicial, siquiera sea breve, paso por los calabozos condiciona la fase de indagación de los hechos. Es humano.

Son muchos los casos en los que tras la detención el juez no decreta prisión provisional, no aprecia el supuesto riesgo de fuga que motivó el apresamiento

El problema es cuando por acción u omisión, o porque se lo arrogan sin más, se deja en manos de las fuerzas policiales tal potestad de detener. Porque, aun con su mejor voluntad, las fuerzas policiales no son juristas, ni conocen los elementos de la tipicidad de los delitos, cada día más complejos y especializados, ni son expertos en la doctrina jurisprudencial sobre el riesgo de fuga, y además ni siquiera tienen un cierto alejamiento del hecho investigado que les dote de la necesaria imparcialidad objetiva: ellos son los propios denunciantes en muchas ocasiones.

Debiera quedar la detención reservada poco menos que para aquellos supuestos en los que pueda ser esa propia expresión sustituida por sus sinónimos 'capturar' o 'prender'. Capturar al fugado o al delincuente 'in fraganti', o prender al que se sabe con una probabilidad rayana en la certeza que si no se le arresta huirá tan pronto como conozca que un proceso penal se dirige contra él. Y que ello no es así en la práctica actual con demasiada frecuencia lo demuestran los casos, que son muchos, en los que tras la detención policial el juez no decreta la prisión provisional, es decir, no aprecia el supuesto riesgo de fuga que pretendidamente había motivado el apresamiento.

III.- En parte es un problema de regulación, porque la anciana Ley de Enjuiciamiento Criminal no facilita lo más mínimo la evitación de tales situaciones. Y así, esta dispone por ejemplo la detención en manos policiales de quien todavía no se halle procesado si los agentes tienen motivos racionalmente bastantes para creer que pudo participar en un hecho delictivo. Ni palabra de un hipotético riesgo de incomparecencia o de sustracción a la justicia.

Así las cosas, no se entiende la lentitud del legislador en acoger proyectos de reforma como el íntegro de 2013 de la Ley Procesal Penal, elaborado precisamente por encargo del Gobierno por muy reputados juristas. En dicha propuesta se parte con acierto de la “prístina excepcionalidad” de la detención “frente a la regla general que sigue siendo la citación del denunciado o querellado para ser oído”, y se establece un sistema de 'numerus clausus' de razones para la detención frente a la abigarrada regulación de la actual, pero decimonónica, Ley de Enjuiciamiento Criminal.

“La detención deberá practicarse en la forma que menos perjudique al detenido en su persona, honor y patrimonio. Se evitará su práctica con publicidad”

Como supuestos de detención se especifican el de que el encausado se encuentre precisamente en alguno de los casos que autorizan la prisión preventiva, tal y como antes hemos señalado. Un magnífico comienzo, porque la prisión provisional hunde sus raíces en proteger la viabilidad del proceso para evitar la ausencia del encartado en el juicio, sin que su especificidad sean los indicios de culpabilidad, que solo operan como su necesario presupuesto. También está prevista la detención del sorprendido en delito flagrante, opción inevitable aunque no exenta de riesgos de error, pero que desde luego deja fuera supuestos como los que relatamos al comienzo de estas líneas de detenciones por hechos que claramente residían en el pasado —con independencia de su calificación—.

Por último, y no menos importante, el proyecto de modificación legislativa establece que “la detención deberá practicarse en la forma que menos perjudique al detenido en su persona, honor y patrimonio. Se evitará en lo posible su práctica con publicidad y la exposición del ya detenido en lugares públicos o ante los medios de comunicación”. Con ello se propone legislar lo que debiera ser obvio, pero como no hay manera de que se cumpla, no está de más, desde luego.

IV.- Sirvan estas breves líneas de reflexión y de recordatorio, ahora que comenzamos un nuevo año, para que los esfuerzos y valiosos análisis críticos sobre la actual práctica de la detención, desde la academia, desde la jurisprudencia y desde los proyectos de reforma, no caigan en el olvido.

En tanto el Derecho Procesal Penal es el sismógrafo de la Constitución del Estado —en palabras de un gran profesor alemán—, no dejemos que la medición siga emitiendo picos de temblores relativos a algo tan sencillo de ejecutar correctamente como es la detención. Esperemos reformas en el año que entra, o al menos un proceder sin afanes ni excesos. Entre tanto, en 2017, arresten lo imprescindible, por favor.

* Javier Sánchez-Vera, catedrático acreditado de Derecho Penal, Universidad Complutense de Madrid. Oliva-Ayala Abogados SLP (OTRI). Doctor en Derecho por la Universidad de Bonn, ha sido 'academic visitor' en la Universidad de Oxford. Seleccionado por Best Lawyers e incluido en la revista 'Corporate Counsel' y otras del Reino Unido y EEUU entre los abogados más relevantes en la especialidad de Derecho Penal en España. Miembro del Consejo Académico de FIDE.