El dolor que causan los cárteles de precios

En 1996, el departamento de justicia americano determinó que varias agencias intermediarias del Nasdaq habían acordado ilegalmente sus comisiones de intermediación. Las reclamaciones de los inversores que habían pagado comisiones más altas por culpa del acuerdo derivaron en indemnizaciones que superaron los 1.000 millones de dólares.

Los cárteles de precios tienen víctimas: las víctimas son los ciudadanos y las empresas que ha comprado los productos cartelizados a precios más elevados. Tradicionalmente en España, los expedientes de cárteles resueltos por la CNMC terminaban con una sanción más o menos elevada a los cartelistas pero raramente se resarcía a las víctimas, que en ocasiones habían sufrido sobreprecios durante décadas que podían alcanzar varias decenas o incluso cientos de millones de euros.

La reciente aprobación del Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, que transpone la Directiva europea de daños causados por infracciones del Derecho de la competencia persigue facilitar el resarcimiento de las víctimas. La Directiva perseguía promover en Europa las acciones de resarcimiento de daños que, en la mayoría de las jurisdicciones, eran escasas.

Uno de los elementos fundamentales de cualquier reclamación de daños es la determinación de la cuantía. La determinación de la cuantía del daño tiene dos dificultades: en primer lugar, la cuantía se calcula como la diferencia entre el precio abonado y el precio que hubiera existido en ausencia del cártel (o precio contrafáctico). Este último precio no es observable y debe ser aproximado mediante técnicas económicas. En segundo lugar, debe establecerse el vínculo entre la infracción y el sobreprecio. Es decir, demostrar que el sobreprecio ha sido causado por la infracción y no por otros motivos.

Para el cálculo del daño, los economistas necesitamos dos ingredientes: modelos y datos. Los modelos económicos, contables o financieros nos ayudan a replicar el proceso de determinación de precios en un mercado y establecer cómo dichos precios se ven afectados por el cártel. Los datos nos permitirán contrastar la eficacia predictiva del modelo y poder obtener los precios contrafácticos.

Y aquí empiezan los problemas. A menudo, se escucha que los tribunales no entienden de economía y que los economistas, aprovechándonos de tal ignorancia, podemos "vender" cualquier número al juez. En nuestra experiencia, esto no es así. Todo modelo económico debe ser intuitivo y, como tal, debe seguir una lógica entendible tanto para el juez como para las partes. La complejidad impostada por algunos economistas esconde cierta incapacidad de comunicación o, de forma más preocupante, elementos oscuros dentro del modelo. Ello no obsta para que, una vez entendida la intuición de los modelos aportados por las partes, los tribunales puedan necesitar contrastarlo (es decir, verificar que lo que les han contado se corresponde con lo efectivamente realizado) y que para ello pueda necesitar de asistencia técnica. Y es aquí donde reside el problema.

Para que el resarcimiento de los daños causados por los cárteles sea efectivo, es esencial que la cuantía del daño se determine de forma precisa

El juez puede recurrir a dos fuentes: a un perito judicial o a la CNMC como 'amicus curiae'. En España, el sistema de selección de peritos judiciales no garantiza que el economista seleccionado entienda de la materia. En la actualidad, los peritos judiciales son economistas que no tienen por qué conocer la materia sobre las que peritan (un asesor fiscal, un contable o un empleado de banca pueden conocer bien su materia pero no están necesariamente capacitados para diseccionar un modelo económico de cálculo de daños). Por otro lado, la Dirección de Competencia de la CNMC hace un uso escaso del análisis económico en sus informes (contrariamente a la tendencia más economicista de la mayor parte de las autoridades europeas) por lo que difícilmente podría asesorar a un juez en el uso de instrumentos que no forman parte de su caja de herramientas.

El segundo problema son los datos. ¿De dónde obtenemos los datos los economistas? Una de las fuentes es el expediente administrativo (cuando exista) y la resolución de la autoridad administrativa (la CNMC, la Comisión Europea o la autoridad de otro país). El acceso al expediente no está al alcance de todas las víctimas. Por otro lado, las resoluciones no siempre contienen el detalle suficiente para demostrar y cuantificar la existencia de efectos. En este sentido, las resoluciones de la CNMC son más prolijas en detalles que las de la Comisión Europea, en las que la confidencialidad acaba ocultando gran parte de la evidencia.

Otra fuente de datos es la exhibición de prueba por la parte demandada a petición de la víctima. En este sentido el Real Decreto-ley articula un complejo esquema de acceso a la prueba que paradójicamente persigue facilitar el acceso a la misma. La efectividad de este esquema no es obvia. En primer lugar, el acceso a la información no es automática sino que debe ser aprobada por el tribunal que debe evaluar en cada caso la pertinencia de la solicitud de prueba. En segundo lugar, se establece una caución que debe abonar el solicitante de la información (que en la mayor parte de los casos es la víctima) supuestamente para evitar el mal uso de dicha información. Es decir, a los costes que de por sí conlleva para la víctima la reclamación de daños, se añade un nuevo obstáculo que dificulta aún más el resarcimiento de daños.

Para que el resarcimiento de los daños causados por los cárteles de precios y otras infracciones del derecho de la competencia sea efectivo, es esencial que la cuantía del daño se determine de forma precisa. El acceso de los tribunales a un asesoramiento técnico adecuado, la potenciación del análisis económico dentro de la CNMC y la puesta a disposición de los demandantes de los datos necesarios para articular sus demandas y determinar el daño sufrido son elementos necesarios para una cuantificación precisa y rigurosa de los daños. En ausencia de estos elementos, los esfuerzos por resarcir a las víctimas y por disuadir la formación de cárteles pueden resultar baldíos.

*Juan Delgado es director de Global Economics Group y execonomista jefe de la Comisión Nacional de la Competencia.

*Héctor Otero es economista en Global Economics Group y exasesor del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia.