Los pequeños inversores no vamos a claudicar: la revolución que viene

Los inversores tenemos derecho a que se cumplan las reglas del juego, a que los reguladores respeten el principio de legalidad, a que los comercializadores y gestores sean honestos y competentes, y a que los organismos de supervisión sean, como mínimo, imparciales.

Los pequeños inversores no vamos a claudicar y esperamos que los jueces y tribunales, como mecanismos de corrección de los abusos, no permanezcan pasivos ante ciertos modos de actuar de la industria financiera, inculta e irresponsable, que tanto daño han ocasionado a las familias y a la óptima utilización de los recursos disponibles, y a la economía de nuestro país. O al menos, esperamos que los jueces y tribunales se pronuncien y nos digan de forma clara y precisa qué tipo de privilegio tienen los banqueros (si tienen alguno) y qué clase de protección tenemos los ciudadanos en los mercados de capitales (si tenemos alguna) en los que se intenta una institucionalización de prácticas ineficientes económicamente y socialmente injustas, que se presentan, sin embargo, como legales.

Por ello, ante la impresionante erosión y destrucción del ahorro popular, que se ha realizado a través de la venta de fondos de inversión y de pensiones, y de la venta de productos tóxicos, ante el pésimo funcionamiento de los servicios públicos destinados a la protección del ahorro popular y ante la falta de una doctrina jurisprudencial, clara y precisa, hemos pedido en un reciente Recurso de Amparo que el Tribunal Constitucional se pronuncie (si entiende que tiene especial trascendencia constitucional la suerte de millones de pequeños inversores fundamentales para la cohesión social, la estabilidad financiera y el progreso económico), sobre el alcance del principio de prioridad de sus intereses, de las llamadas normas de conducta y en definitiva, de las complejísimas cuestiones que plantea la fundamentación, la delimitación y la aplicación de la responsabilidad civil por daños que se producen en este contexto de alto riesgo, cuestiones todas sobre lo que no ha tenido ocasión de pronunciarse nuestro Tribunal Constitucional.

La mayor parte de los casos relativos al ahorro popular, aunque tengan un evidente interés casacional de conformidad con la definición que hace del mismo la LEC, no tienen acceso al recurso de casación civil conforme a la doctrina convalidada por el Alto Tribunal, de que la cuantía de los mismos debe ser superior, en todo caso, a los 150.000 euros (600.000 a partir de la Ley 37/2011 de 10 de octubre).

Fondos de inversión y pensiones, la vía del expolio

El ahorro confiado a los fondos de inversión, en caída libre, en España a noviembre de 2011 alcanza los 126.244 millones de euros repartidos entre 4.953.538 de partícipes (con una inversión media de 25.500 euros), y los fondos de pensiones alcanzan en el tercer trimestre del año 81.553 millones de euros entre 10.633.013 partícipes (con una inversión media de 7.669 euros). En EEUU los 90 millones de partícipes de fondos de inversión en 2010 tenían una inversión media de 100.000 dólares repartidos en cuatro fondos, es decir 25.000 dólares en cada fondo. En la otra vía del expolio, la venta de productos tóxicos, se han producido miles de casos en que la cuantía litigiosa no es superior a la exigida para acceder al Recurso de Casación.

Estas cifras demuestran que los complejísimos problemas jurídicos se dejan en manos de la jurisprudencia menor dando lugar a sentencias, que tienen valor ejemplar pues se citan per relacionen, que consideran al modesto inversor como un especulador e, incluso, le niegan el carácter de consumidor cuando lo es y, especialmente, vulnerable.

Eso no sucede en EEUU, cuyo Tribunal Supremo sí que se preocupa por el ahorro popular. Por ejemplo, la sentencia del TS de EEUU de 30 de marzo de 2010 que, muy preocupado por los conflictos de intereses, contiene unas muy agudas observaciones sobre las diferencias y analogías entre la responsabilidad fiduciaria de los administradores de un fondo y del administrador de un trust.

La importancia del ahorro popular para los mercados de capitales es decisiva si se observan las carteras de los fondos de inversión, vehículo que recoge en Estados Unidos la mitad del ahorro popular. En Estados Unidos, la industria de los fondos de inversión gestionaba a noviembre de 2011, 11,608 billones de dólares (5,6 billones en fondos de acciones, 2,6 billones en fondos de bonos, 2,8 billones en fondos monetarios, y 0,8 en fondos mixtos), es decir, más de la mitad del total de los activos mundiales y cuenta con 90,2 millones de clientes que mantienen en fondos de inversión casi la mitad de su patrimonio financiero.

Estos modestos ahorros son una importante fuente de capital para los mercados de acciones de Estados Unidos (el 27%), son los mayores tenedores de pagarés de empresa (el 45%), importante fuente de financiación a corto plazo para las principales compañías de Estados Unidos, de bonos corporativos (11%) y de deuda municipal (33%).

La industria de los fondos de inversión en Europa en 2010, aunque a diferencia de la de Estados Unidos no es un mercado unificado, representa el 31% del total de los activos mundiales gestionados por fondos de inversión, en donde Luxemburgo y Francia, el segundo y tercer mercado de fondos de inversión más grandes del mundo, con activos cuyo valor se aproxima a los 2,5 y 1,62 billones de dólares, respectivamente, mantienen más del 50% del mercado europeo. España, en franco retroceso con Italia, cayó hasta los 216.915 millones de dólares, representando el 2,74% de los activos europeos, lo que prueba el impresionante desmantelamiento por la banca de una industria financiera esencial para los pequeños inversores y para la economía nacional y el enorme costo que para los mismos han tenido los conflictos de intereses que se han resuelto en desproporcionadas comisiones de gestión.

La reciente Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act de 2010, la legislación del mercado de valores más importante desde los años 30 que impone una nueva e importante protección al inversor y nuevas responsabilidades a la SEC para la estabilidad de los mercados y proporciona nuevas herramientas con las que cumplir estas responsabilidades, concluye en un reciente estudio que los problemas que plantea la protección de los inversores en un sector como el financiero, de alto riesgo, son de igual naturaleza cuando el inversor se encuentra ante una sociedad gestora o una empresa de servicios inversión que presta asesoramiento personalizado, cuando se les vende un fondo de inversión o de pensiones, o un producto tóxico y que, por tanto, han de armonizarse las normas de conducta para unos y para otros.

El modelo de la SEC

La SEC, que ya ha publicado su informe anual de 2011, y que es férreamente controlada por la OIG y la GAO (a diferencia de la CNMV que no tiene control alguno), tiene una cierta experiencia en estas cuestiones. Por un lado, supervisa 11.000 investment advisers (que equivalen a nuestras gestoras) inscritos en sus registros que gestionan 38 billones de dólares pertenecientes a 14 millones de clientes, pequeños inversores e inversores institucionales. Por otro, supervisa 5.100 broker dealers (que equivalen a las empresas de servicios de inversión y que llevan 110 millones de cuentas de clientes) y 600.000 representatives (que equivalen a los agentes o representantes).

Deberíamos tomar buena nota a la hora de la evaluación y enjuiciamiento de las conductas fiduciarias en los mercados de capitales de lo que ocurre en el sistema financiero de EEUU (que es el que Europa copia con extraordinaria lentitud y no menos extraordinaria torpeza), cuyos procesos de regulación son transparentes y accesibles, los perímetros de los que se discute y de lo que no se discute son claros y las decisiones se toman con una mayor rapidez y orientación que en Europa y no digamos ya en España en donde la desorientación es preocupante e inexplicable.

No sé si el resto de los ciudadanos admitirán ajustes indiscriminados y sin la mínima fundamentación, ordenados por quienes son responsables de la crisis que padecemos, pero lo que sí sé es que los pequeños inversores no vamos a claudicar y vamos exigir lo que los mercados, que en nuestro caso sí tienen nombres y apellidos,  nos prometieron.

*Juan Manuel Moreno-Luque es abogado y autor de diversas publicaciones jurídicas y económicas sobre los mercados