Martes, 18 de junio de 2013

Fernando Gomá Lanzón*

TRIBUNA

El Banco de España ningunea al consumidor (y algunas ideas para que deje de hacerlo)

18/03/2012 TAGS  >

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El Banco de España no es neutral en la relación que se produce entre una entidad financiera y su cliente. Por el contrario, se inclina habitualmente del lado del más fuerte, es decir, de la entidad. Estas duras afirmaciones no son mías, sino de la Defensora del Pueblo en funciones en su informe 2012 sobre crisis económica y deudores hipotecarios. Pero no solamente eso, de hecho, el informe, en apenas tres páginas (pp. 32-35), pinta un panorama bastante desolador respecto de lo que un cliente normal, un consumidor, puede esperar del Banco de España si acude a él. La conclusión, por decirlo en román paladino, es que puede esperar… sentado.

Así es. Según el informe, el supervisor considera incompatibles la solvencia del sistema bancario y la protección de la clientela y se inclina por proteger aquélla en detrimento de los derechos de los consumidores, cuando deberían ser objetivos complementarios. Su servicio de reclamaciones rara vez se pronuncia sobre el fondo de las mismas por considerar ajeno a sus competencias las cuestiones que no estén precisamente relacionadas con la solvencia del sistema. El Defensor del Pueblo ha afirmado que lejos de ser una solución administrativa para los afectados por abusos bancarios, lo que hace es retrasar la reclamación judicial. Estas críticas tan fuertes han tenido un pálido reflejo en los medios y ninguna consecuencia.

El problema de fondo desde luego no radica en que el Banco de España carezca de normas en las que apoyarse para implicarse más en la defensa del consumidor, aunque a veces se haya llegado a decir eso. De hecho, lo que hay es un batiburrillo desordenado de más de quince normas entre leyes, decretos, órdenes, circulares y libros blancos con tantas alusiones a actuaciones que el Banco puede desarrollar que como te descuides le facultan hasta para decidir la alineación de la selección de fútbol (ver pp. 24-31 del informe). No es la normativa, es la actitud del organismo la que es manifiestamente mejorable. Demos algunas ideas para ello:

Creerse que el servicio de reclamaciones sirve para algo (y actuar en consecuencia): el servicio,  se dice, no tiene funciones ejecutivas y por tanto sus actuaciones no son actos administrativos, y tampoco es una instancia judicial. Sus informes son recomendaciones que al no poder obligar a las entidades financieras generan frustración en el reclamante. Cierto. Pero no es menos cierto que el Banco de España mantiene prestigio y autoridad y que sus opiniones deberían ser muy influyentes.

El servicio tiene una regla: no entra a valorar manifestaciones verbales que no sean admitidas por ambas partes ya que lo contrario –dice- implicaría dar más credibilidad a una que a la otra, lo que no podría hacer puesto que la valoración de pruebas es tarea exclusiva de los tribunales. Es una regla muy cómoda pero puede dar lugar a notorias injusticias, aparte de que en el fondo se basa en una idea incorrecta, como es que solamente los jueces pueden impartir justicia; no es así, todos los funcionarios y organismos del Estado están –estamos- obligados a procurar que de nuestra actuación se derive un resultado “justo”.  Si al servicio de reclamaciones llegan cientos o miles de quejas de consumidores que por ejemplo denuncian que no se les ha informado de que estaban firmando un swap, personas que no se conocen entre sí y no han podido razonablemente coordinar su acción, aunque las entidades afirmen sistemáticamente haberlo hecho y por tanto no coincidan sus declaraciones, se puede y se debe inclinarse inicialmente por el reclamante, puesto que su declaración tiene visos de verosimilitud, y pasar la carga de la prueba al banco.  Para ello, no es inadecuado acudir a la RDLeg 1/2007 de defensa de consumidores y usuarios, que dice que es un derecho básico del consumidor, protegido por la Constitución, la información correcta sobre los bienes y servicios (8.d), y la protección de sus derechos mediante procedimientos eficaces, en especial ante situaciones de inferioridad, subordinación e indefensión (8.f). Y también a la ley 44/2002, que dice (art 30.1) que el servicio de reclamaciones tiene como uno de sus principios el de contradicción, el cual significa que nadie puede ser condenado sin ser oído, pero que una vez oído no tiene necesariamente que ser creído. Y de hecho, los tribunales ya hacen recaer la carga de la prueba a la entidad en caso de productos complejos.

Los recursos además pueden ser muy útiles porque permiten obtener una información muy directa de los problemas recurrentes que ciertos productos financieros están teniendo con el consumidor, y permitirían actuaciones como las que veremos a continuación, parte de las cuales implicarían también a la CNMV, dependiendo del producto y su forma de comercializarlo.

Al Banco se le acaba de conceder recientísimamente una nueva oportunidad de demostrar que se cree lo que hace. El Real Decreto-Ley 6/2012 sobre dación en pago y código de buenas prácticas bancarias, aprobado el viernes pasado, crea una comisión de control del cumplimiento del código, en la que aquél está presente, y establece (artículo. 6.6) que se formularán ante el Banco las reclamaciones por posible incumplimiento del código. En su mano está aprovecharla y crear alrededor del código un conjunto de doctrina que lo complemente de manera justa y equilibrada.

Por cierto, en la comisión hay un miembro de la Asociación Hipotecaria Española pero ningún representante de los consumidores (art. 6.2) como parece que sería lo apropiado. Razón de más para que el Banco de España  asuma ese papel.

Exigir para todos los productos financieros un lenguaje comprensible para el ciudadano medio: no es admisible la insoportable redacción y formato de los contratos bancarios con los consumidores. Y no es verdad que no puedan explicarse de manera muchísimo más clara aunque sean tan complejos como las preferentes, los clips o los estructurados (un ejemplo de explicación sencilla de las preferentes lo tienen en este post). Si son así es en mi opinión por una mezcla explosiva de traslados literales de conceptos desde otros idiomas, sujeción a las necesidades del programa informático que los genera, falta de ganas o de capacidad para ello, y/o una voluntad consciente de hacerlos incomprensibles para poder encajar productos infumables a clientes desprevenidos.

El Banco podría hacer mucho en este campo, por ejemplo sometiendo a examen los modelos de contratos con consumidores de cada entidad, en especial los que el servicio de reclamaciones detecte como más conflictivos, y, sin modificar su contenido, obligar a que al contrato se adjunte una ficha con los datos y en el formato que dicte el Banco y/o la CNMV, ficha previamente sometida a un test para comprobar que la entienden personas no especialistas, potenciales clientes, y en la que se incluyeran los datos que todos intuimos que un consumidor estaría interesado en saber. Ahora se prevé una ficha para préstamos e hipotecas, de contenido fijo, la propuesta es ampliarla a los contratos más peligrosos, y con un contenido dinámico y adaptado a cada uno de ellos. Esta labor evitaría enormes perjuicios de una forma muy simple. Por ejemplo, si en la ficha de las participaciones preferentes pusiera claramente: “Puede el cliente recuperar a voluntad su dinero? Respuesta: no”, y después se explicara por qué la posibilidad de recuperar es muy condicional, ¿creen ustedes que tendríamos ahora el mismo problema con las preferentes?

El art. 43.bis de la ley 26/1988 atribuye al Banco el control e inspección de las entidades de crédito, a las que puede solicitar cualquier información relacionada. Y el artículo 7.3.h de la orden 2899/2011 de transparencia dice literalmente que en los contratos de productos de captación de fondos o de préstamos deberá añadirse la información “que establezca el Banco de España”. Parece un buen soporte legal para estas actuaciones.

Informar, instruir y volver a informar: la orden ministerial 2899/2011 de transparencia ordena al Banco que elabore una guía de acceso al préstamo hipotecario, muy bien, pero eso no significa que le esté prohibido redactar otras: se podría elaborar una guía de acceso a productos financieros “raros”, que los explique en lenguaje accesible (¿“productos raros para Dummies”?). Sería utilísima para los swap, preferentes, bonos convertibles, depósitos estructurados o híbridos, derivados en general, etc. Se cuelga en la web y que se vaya actualizando.  Y ya puestos a pedir, podría incluirse en esa guía un aviso cuando considere que un determinado producto no es en principio adecuado para un cliente minorista según normativa MiFID; sería muy interesante en productos como estos.

El Banco ha de instruir a otros órganos, como es la Fiscalía, para que en su caso ejercite la acción de cesación (art. 53 del RDLeg 1/2007) que evite que se continúe dando publicidad engañosa de ciertos productos.  O a la CNMV, cuando observe conductas sancionables por este otro supervisor y no por él. Puede instruir al Parlamento para que considere incluir en el listado legal de cláusulas abusivas (art. 82  del mismo texto) algunas que haya detectado en contratos bancarios y puedan tener ese carácter. Y ha de instruirse a sí mismo, en el sentido de que en el conflicto de competencias que a veces hay con la CNMV respecto del consumidor en el ámbito financiero, el Banco de España ha de entenderse como el protector generalista y por defecto, que se ocupa de todo lo que los demás no tienen competencia.

El Banco debe tener un portavoz específico para consumidores visible y activo, que aparezca en los medios de comunicación para hacer una labor informativa y didáctica ¿qué medio no querría su presencia?, y puede usar las redes sociales para lo mismo (es que no tiene Twitter o Facebook, que serían muy eficaces para informar y advertir).

Como la ingenuidad no es uno de mis mayores defectos (¿o es una virtud?) no espero que el supervisor varíe radicalmente por sí mismo de actitud –aunque en breve se va a nombrar un nuevo Gobernador- pero para exigir cambios hay que hablar de cosas concretas, lo que por cierto no hace el informe de la Defensora, porque en caso contrario nos perdemos en generalidades. Sugiero por ejemplo a los partidos parlamentarios que cuando el nuevo Gobernador comparezca en el Congreso no le pregunten únicamente por “el sistema”, sino por la actitud que va a tener en defensa del consumidor. Y si algunas de estas ideas les son de utilidad, sírvanse ustedes mismos.

*Fernando Gomá Lanzón, notario y coeditor del blog ¿Hay Derecho? www.hayderecho.es

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26arruinada 22/03/2012 | 09:00

#25 Por cierto con las P.Pref. del banco aleman sufrí perdidas de 10.600 € a la devolución, como Banesto puede ver en mi cuenta, por lo que no hubiera repetido si me dicen que lo de Lehman en lugar de Bonos, eran Preferentes con las altas comisiones.
¿De verdad Ud. exculpa que Banesto me documente la Compra de Bonos a Vencimiento 2012, sin información de perdidas ni riesgo alguno, y que realmente se tratara de Pref.PERPETUAS [cuando ya Banesto tenía en Valencia por otro producto Lehman una demanda por perdida del 23% de su valor]con tantos riesgos que hasta el garante las ha excluido?
¿Erra el BdE. al calificar de estafa el contrato?
En cuanto a su ejemplo del vendedor de coches: Dudo que en caso de venderme un auto americano defectuoso, el concesionario me enviara a mi N.Y. a reclamarle al fabricante.
Aún confío que mi banco de 21 años, tenga algun gesto de solidaridad, para no tener que mendigar el resto de mi vida delante de la sucursal que me arruinó.
Si esta es la conducta, y la justicia que tenemos, me arrepiento de haber regresado, con los frutos que otros paises nos ofrecieron, y sobretodo de haber inculcado en mis hijos unos valores de este pais, que ya no existen.

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25arruinada 21/03/2012 | 23:44

#24 Sr. Fernan Gonzalez, si estas aclaraciones sirven para evitar que otros caigan en la misma desgracia por ignorancia ¡Bienvenidas sean! aunque muchas esten fuera de lugar:
En mi caso no se trataba de negocio, sino de supervivencia, de los 5 últimos años de cotización como emigrante retornado, trás los cuales debía devolver a mis hijos la herencia de su padre.
5,7% de interés tampoco parece excesivo, teniendo en cuenta que 7 meses después la misma directora me colocó en un deposito del grupo Santander al 6,8%, el importe destinado al pago del Convenio con la S.S. dinero que en estos 3 años, sin entradas, ha desaparecido.
Si en lugar de decirme que las Pref. o los Bonos eran garantizados al Vcto.[y ocasión tuvieron cuando en 2005 ingenuamente escribí a ATC del Bco. que las Pref. me las iban a amortizar a los 5 años] me hubieran informado de riesgos o de perpetuidad, habría enterrado los ahorros, y distribuido según necesidad ¡Ud. tiene razon, también habría riesgo! pero quizás el choc y las consecuencias fisicas hubieran sido menores. Hoy aunque aún con antidepresivos, y somniferos, gracias a este curso intensivo en banca y en derecho, trato de entender y superar lo acontecido.

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24Fernan Gonzalez 21/03/2012 | 18:42

#23 Negocio es no ocio, y mientras no firme puedo negociar y pedir información y marear y consultar, en cuanto se firma se atiene a lo contratado y si se le ofrece firmar en inglés en ruso o en blanco usted se debe negar, todo lo demás son conflictos.

Si en lugar de destinar todo su dinero a un producto financiero lo hace en una casa también tiene un riesgo si quema o la destruye un terremoto, si compra oro o diamantes que se revalorizan y se pueden vender más fraccionariamente, también tiene el riesgo de que se lo roben a punta de pistola.

Todo en la vida tiene riesgo cuanto antes se entiende menos espectativas falsas se crean.

A su banco se le puede sancionar por una cantidad superior a la comisión que es lo único que ha cobrado o le puede crear un desprestigio en su imagen por los perjuicios que le ha causado pero la caída de L&B ha arruinado a muchos americanos y europeos, muchos de ellos habran diversificado y no lo tendrían todo en un sólo producto pero otros no, en cualquier caso hablar de ello sirve para que se tenga más atención y cambiemos nuestros hábitos de "confiar".

El señor del banco es como el vendedor de coches o de aspiradores un vendedor a comisión.

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23arruinada 21/03/2012 | 17:00

#21Lo que firmé era una Orden de Valores manuscrita:COMPRA Lehman Bros UK Capital Funding IV LP. 200.000 €, sin información adicional, ni siquiera fecha; copia que solo recibí a petición propia despues de la quiebra. No hubo más información que la copiada de la Orden de Compra de Bonos a Vto. y del Documento Acreditativo de Adquisición. Y la información que la oral, de que los bonos eran mejor que las Pref. y estaban garantizados por un banco americano de los mejores del mundo. No en vano la CNMV concluyó el Informe con:
Actuación incorrecta por parte de Banesto en la contratación.
Información incorrecta sobre el plazo de amortización de los valores.
Actuación incorrecta por parte de Banesto referente al valor de los bonos.
Banesto a quien firmé un documento en ingles en blanco para reclamar a Lehman se desentendió cuando en Sep.2011 recibí carta de NY diciendome que Las Pref. se excluían del Concurso de Acreedores, si no se objetaba.Banesto se negó a objetar o darme motivo de la exclusión, tuve que pagar traducción de 200 páginas para saber que: El emisor se había disuelto y LB ya no las garantiza,valen O € Ademas decía que era solo para profesionales y prohibidas en America

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22Fernan Gonzalez 21/03/2012 | 11:23

#20 El consumidor medio necesita mejor información para no ser pasto de los lobos financieros, sólo así se crea la seguridad necesaria, eludo la palabra confianza, a la hora de adquirir productos financieros, si el consumidor elige con conocimiento de causa en que quiere invertir, y trata de tú a tú al banco la situación se equilibra.

Se tiene que crear cultura inversora dando seguridad al ahorrador, los casos como el de esta señora retraen la inversión, si el dinero tiene miedo no se sale de la crisis.

Actuar a toro pasado tiene poca efectividad, la prevención es la clave, la ignorancia no sirve de excusa pero sí tiene cura en la mayoría de los casos.

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