¿Quiere capturar al pirata? Siga el dinero

La reciente detención de los tres administradores del portal Series.ly, cuando, según ellos, “se había convertido en una web acorde a la ley”, merece, quizás, una aclaración de conceptos, en un tema en el que se juega, interesadamente, a la confusión, disfrazando una actividad económica ilegal con grandes palabras y solemnes declaraciones sobre el “acceso libre (gratuito) a la cultura”.

Aquí la prueba del algodón que no falla y el criterio que sirve para diferenciar a los “piratas” de los particulares que intercambian archivos, y perseguir a aquellos y no a éstos, es el ánimo de lucro o realizar una actividad económica (ilegal). Es decir “seguir el dinero” (follow the money), que es el criterio adoptado por la mayoría de las legislaciones, en esta materia.  

¿Obtienes ingresos, por cualquier vía, bien directa (pagos por los  usuarios), bien indirecta (inserción de publicidad)? Entonces, te pongas como te pongas, si no tienes los derechos de propiedad intelectual sobre un contenido para hacer actos de comunicación pública, eres un pirata, como Pata Palo, y no un Robin Hood que, de forma altruista, trabajas para que haya más cultura en el mundo.

La nueva regulación del Código Penal

La nueva redacción del artículo 270.1 del Código Penal, que está vigente desde el 1º de julio, dice así (se resaltan las modificaciones en negrita): 

“1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses el que, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya, comunique públicamente o de cualquier otro modo explote económicamente, en todo o en parte, una obra o prestación literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios”.

Es decir, se introducen tres modificaciones importantes:

1º) se ha duplicado la pena máxima, que pasa de dos a cuatro años de cárcel.

2º) se ha sustituido (no se sabe bien si con la intención de aclararla o ampliarla), la tradicional expresión “con ánimo de lucro” por la nueva expresión con “ánimo de obtener un beneficio económico, directo o indirecto”.

3º) se han ampliado las conductas tipificadas como delito a “cualquier modo de explotación económica”, para evitar las discusiones sobre si determinados actos son comunicación pública o no; basta que exista “explotación económica”.

No se criminaliza el enlace, sino su explotación económica ilegal.

Pero, por si esto no fuera suficiente, se ha introducido un nuevo apartado 2:

¿Obtienes ingresos, por cualquier vía, bien directa (pagos por los usuarios), bien indirecta (inserción de publicidad)? Entonces, te pongas como te pongas, si no tienes los derechos de propiedad intelectual sobre un contenido para hacer actos de comunicación pública, eres un pirata

“2. La misma pena se impondrá a quien, en la prestación de servicios de la sociedad de la información, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, y en perjuicio de tercero, facilite de modo activo y no neutral y sin limitarse a un tratamiento meramente técnico, el acceso o la localización en internet de obras o prestaciones objeto de propiedad intelectual sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos o de sus cesionarios, en particular ofreciendo listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y contenidos referidos anteriormente, aunque dichos enlaces hubieran sido facilitados inicialmente por los destinatarios de sus servicios”.

Es decir, aparte de las conductas directas de explotación de las obras, tipificadas en el apartado 1, en este nuevo apartado 2 se tipifican y persiguen las conductas indirectas de aquellos prestadores de servicios de la sociedad de la información (que, para serlo, según la LSSICE, tienen que realizar una actividad económica), que “faciliten” el acceso o la localización en internet de contenidos ilegales.

El Código Penal aclara que no se considera delito la “facilitación” del acceso o la localización de contenidos ilegales, si se hace de forma “neutral” y “limitándose a un tratamiento meramente técnico”. Es decir, excluye a Google y a los otros buscadores, que se limitan a ofrecer resultados de lo que encuentran en la red (y cuyos algoritmos empiezan a “discriminar” a los contenidos piratas).

Pero también aclara el Código Penal que no vale disfrazarse de “red social”, porque sigue siendo delito la facilitación del acceso o la localización en la red de contenidos ilegales, aunque los enlaces sean facilitados por los usuarios. Y no hace falta, siquiera, que el administrador de la web o de la plataforma los ordene y clasifique, porque eso es sólo un ejemplo (en particular).

Esto no ha hecho más que empezar

La conclusión es que los miembros de la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual del Ministerio de Cultura pueden irse tranquilamente de vacaciones, porque, a partir de ahora (desde la entrada en vigor, el 1º de julio, del nuevo Código Penal), pocos titulares de derechos y entidades de gestión van a perseguir la “piratería” por la vía civil o administrativa.

El nuevo artículo 158 ter, apartado 2.B) de la LPI dice: “El procedimiento de restablecimiento de la legalidad se dirigirá contra: Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que vulneren derechos de propiedad intelectual (…), facilitando la descripción o la localización de obras y prestaciones que indiciariamente se ofrezcan sin autorización, desarrollando a tal efecto una labor activa y no neutral, y que no se limiten a actividades de mera intermediación técnica. En particular, se incluirá a quienes ofrezcan listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y prestaciones referidas anteriormente, con independencia de que dichos enlaces puedan ser proporcionados inicialmente por los destinatarios del servicio”.

Como se ve, la redacción y la conducta tipificada es muy parecida a la penal, por lo que, al ser un delito perseguible de oficio y un procedimiento más expeditivo, se utilizará la vía penal y el farragoso procedimiento de la LPI caerá en desuso.