Derecho y Justicia no son, necesariamente, conceptos unívocos. El derecho es un conjunto de reglas objetivas que determinan las consecuencias sociales de las acciones humanas. La Justicia, por el contrario, es un sistema de valores morales no refractario a la idea de subjetividad. Creemos en 'los derechos' humanos aunque ninguno de nosotros ha observado nunca las huellas de la supuesta naturaleza moral que todos damos por evidente. Sin embargo, detectamos la presencia y la fuerza de unos valores que nos apelan a su asunción teórica como guía de conducta personal. Sin la Justicia, no existiría la posibilidad de convivencia. El texto articulado de la Constitución comienza así: "España se constituye en un Estado social y democrático de derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo política". Si el derecho y la Justicia fueran polos radicalmente opuestos, nunca habríamos salido de las cavernas.

Hace años, irrumpió una grave discordia entre las normas del ordenamiento tributario y la aspiración ciudadana a la Justicia. Ciertas normas fiscales (leyes ordinarias antes de 2016, cuando existían las mayorías parlamentarias luego desaparecidas, o decretos-leyes posteriormente) empezaron a atropellar, como una constante política, los derechos fundamentales de los contribuyentes. El toque a rebato al desorden partió del Ministerio de Hacienda a través de sus iniciativas legales. La mayor aberración jurídica la cometió el PP en 2012, sigue en vigor, y el PSOE, pese a las advertencias continuas de Bruselas, no ha hecho nada para desactivarla. ¿Por qué? Muy fácil: con la ayuda de una monstruosidad jurídica, Hacienda recauda mucho sin realizar ningún esfuerzo. Así se las ponían a Fernando VII.

Se trata de la obligación que recae sobre los residentes en España que tengan bienes en el extranjero (modelo 720). La falta de presentación de la declaración anual, el hecho de que su contenido sea inexacto o no veraz, o incluso su formulación con retraso y más allá del plazo establecido, comportan la aplicación de un régimen sancionador exorbitante, impropio de un Estado civilizado y seguramente importado de Manchuria.

'Dura lex, sed lex'. Lo quieran o no, los tribunales de justicia están obligados a confirmar las sanciones impuestas por la Agencia Tributaria si se produce la acción u omisión ilícita. La contundencia de la DA 18ª de la Ley General Tributaria (LGT) no les deja otra salida. Los jueces son aplicadores de las normas jurídicas, no legisladores. Disponen, naturalmente, de un margen de interpretación de las disposiciones legales que se estrecha si estas no admiten versiones distintas.

Sin embargo, colocados en la tesitura de elegir entre el derecho o la Justicia, bastantes jueces y tribunales se están aliando con la Justicia. La excusa es siempre la misma: la Administración sancionadora no enerva la presunción de inocencia del infractor, no demuestra (o al menos no motiva explícitamente) el factor subjetivo del ilícito fiscal. Es decir, para los tribunales los hechos son los hechos, pero se preguntan: ¿qué grado de conciencia de su supuesta culpa —dolo o negligencia— ha tenido, por ejemplo, la persona que no ha declarado o lo ha hecho fuera de plazo el modelo 720? Aquí y ahora rige por todo el territorio nacional la justicia del cadí.

Un ejemplo paradigmático (y también novedoso, como veremos enseguida) es la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña de 20 de mayo de 2019. El fallo anula la multa de 1.500 euros impuesta a un contribuyente titular de una cuenta bancaria en Guernsey (saldo de 124.968,74 euros) en el año 2012. Este señor presentó voluntaria aunque extemporáneamente el modelo 720 el día 17 de julio de 2013 (el plazo reglamentario había expirado el 30 de abril anterior).

El TSJ aprecia la ausencia de motivación administrativa de la culpabilidad del obligado tributario, pero va mucho más lejos. Los magistrados (FJ 3) aducen que la Comisión Europea (CE) emplazó a España (el 19 de noviembre de 2015) a modificar la regulación de la declaración de bienes en el extranjero por vulnerar la libre circulación de capitales y entender desproporcionado el régimen sancionador. Una circunstancia —el tirón de orejas de la CE al entonces ministro Montoro— que el TSJ de Cataluña liga, sin ningún argumento que lo justifique y merced a un exceso de fantasía interpretativa, a la expresada falta de motivación suficiente de la culpa.

Diga lo que diga el TSJ de Cataluña, la DA 18ª de la LGT continúa siendo la norma aplicable sobre la obligación informativa relacionada con el modelo 720. Es el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre el que pende la cuestión litigiosa, el único órgano competente para expulsar o no del ordenamiento jurídico el precepto impugnado. Hasta que se publique su decisión, no caben subterfugios judiciales en nuestro país, máxime cuando sobre la norma citada no se ha pronunciado el Tribunal Constitucional. Los jueces están sometidos al imperio de la ley y no pueden tomarse la justicia por su propia mano, con disfraz argumental o sentados en una barra libre y sin adornos.

Gracias a un detalle aparentemente menor de la sentencia de 20 de mayo de 2019, nos enteramos de que el TSJ de Cataluña ha prendido una vela a Dios y otra al diablo. En el FJ 4 de su resolución, el tribunal se retrata a sí mismo al no imponer las costas procesales a la Administración demandada, una absolución que chirría en contacto con los argumentos sobre el fondo de la cuestión. En un giro brusco de última hora, el TSJ se aparta de la solución usual en los procedimientos contencioso-administrativos: la condena al pago de las costas se impone a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones en virtud de la “fórmula objetiva del vencimiento”. El Tribunal exime a la Agencia Tributaria, de manera excepcional, “considerando las dudas de derecho que plantea la cuestión, dada su naturaleza”. ¿Dudas? ¿Cuáles? Realmente ninguna. El TSJ no ha empleado un minuto en despachar la controversia. ¡Pero si sus consideraciones jurídicas [sic] ocupan menos espacio que el papel en el que se estampa un sello de correos!

¡Menudo desmadre! Una locura jurídica cuyo pecado original es la naturaleza más que confiscatoria de las sanciones tributarias. Hacienda se lleva no solo las propiedades en el exterior, sino también el futuro de los hijos del contribuyente infractor. El botín de Alarico. Un robo mayor que el asalto al tren postal de Glasgow. Un prestigioso fiscalista curtido en mil batallas afirma conocer la imposición de una sanción ocho veces superior al valor de los bienes no declarados.

*Félix Bornstein es fiscalista y abogado.