Una de las principales razones (“Si nadie cuestiona el confinamiento total para combatir la pandemia ni en consecuencia la restricción de la libertad de circulación, ¿qué sentido y qué alcance jurídico constitucional tiene reivindicar el estado de excepción?”) utilizadas por Artemi Rallo, portavoz socialista en la Comisión Constitucional del Congreso de los Diputados, en 'eldiario.es' el 27 de abril, para calificar de estéril la polémica suscitada en torno a la alternativa entre estado de alarma y estado de excepción para hacer frente a la actual crisis sanitaria y parar el cuestionamiento de la opción seguida por el Gobierno y de las medidas adoptadas se desmiente clamorosamente a sí misma.

Las críticas ciudadanas abundan, y son muchas las voces, tal vez mayoritarias, que han llamado la atención sobre los graves problemas que para el funcionamiento del sistema democrático están representando la inicial declaración y las posteriores prórrogas del actual estado de alarma. No he de entrar a relatarlos. Me remito a las recientes opiniones expresadas en tal sentido por otros no menos autorizados juristas como Manuel Aragón ('El País', 10 abril) o Mercedes Fuertes ('El Mundo', 20 abril), quienes han puesto de manifiesto, con severa crítica de la conducta del Gobierno, su criterio de la procedencia del estado de excepción y sus serias dudas sobre la legitimidad constitucional de la alarma.

La crítica de Aragón, que reclama tomar en serio la Constitución y en cierto modo puede valer de ejemplo, se sintetiza en la idea de que el estado de alarma no permite la suspensión generalizada de ningún derecho fundamental, ni siquiera de la libertad de circulación y residencia, la más llamativa medida adoptada por el Gobierno. Sin embargo, pese a la dureza de la crítica jurídica y política que Aragón manifiesta, en el fondo, si he leído bien su artículo, la cosa no sería tan grave —o, mejor, nada difícil de haberse resuelto inicialmente o de repararse posteriormente—; se trataría de una cuestión más bien formal, y nada impediría que el Gobierno hubiera procedido desde el primer momento a la declaración del estado de excepción, con sus amplias posibilidades de restringir aquel y otros derechos fundamentales.

Este es un criterio jurídico que, al menos abiertamente, no se desarrolla en su artículo, y podría dar a entender que la opción por una situación u otra es cosa de la discrecionalidad del Gobierno. Pero esto no es así, pienso, no tanto en virtud de la Constitución cuanto por la regulación adoptada por el legislador orgánico (la Ley Orgánica 4/1981), que establece una vinculación biunívoca entre los supuestos o causas de la declaración de una emergencia constitucional y las concretas emergencias (alarma, excepción o sitio) a declarar.

De este criterio de Aragón ha discrepado también Pedro Cruz Villalón, expresidente del Tribunal Constitucional. En su artículo en 'El País' de 17 de abril —compartiendo con Aragón la misma preocupación por el valor de Constitución, negativamente afectado por la forma en que se está produciendo la lucha contra la pandemia, pero menos severo con la conducta gubernamental—, considera Cruz que no cabe la declaración del estado de excepción, reservado, según él, constitucional y legalmente, a las emergencias constitucionales consistentes en un conflicto político, algo que no está presente en la crisis actual. Lo ilegítimo para él habría sido precisamente haber solicitado del Congreso la declaración de excepción.

Cruz tampoco ha aceptado el posterior intento de Aragón (en carta a la directora, 'El País', 18 de abril) de justificar el estado de excepción gracias a una extensión interpretativa del concepto jurídico indeterminado de orden público, que mal se compadece con la idea de alteración del orden público de la ley orgánica. Comparto plenamente el criterio de Cruz. Y tampoco considero que se dé el supuesto de una alteración del funcionamiento de los servicios públicos esenciales como otra posible legítima causa de una situación de excepción, pues esos servicios, obviamente con algún grado de tensión, funcionaban y siguen funcionando con normalidad cuando se declaró la alarma, y se reconocía por el Gobierno al restringir en la declaración inicial y en las sucesivas prórrogas solo servicios públicos de carácter no esencial.

Por otra parte, a Cruz no deja de causarle inquietud la “patente restricción resultante en el ejercicio de algunos derechos fundamentales” en la regulación de la alarma declarada. Buscando tal vez alguna justificación a la conducta del Gobierno, parece entreverla en la “extraordinaria magnitud de la emergencia”, que “difícilmente podríamos encontrarla acabadamente reflejada en ninguno de los estados de emergencia previstos”. Ello hace “difícil su descripción con arreglo a las categorías constitucionales disponibles”, con una “situación resultante que rebasa el debate sobre si estamos ante una restricción o una suspensión de determinados derechos y libertades, y si, en consecuencia, procedía la declaración de un estado u otro”.

Cualquiera que sea la opinión que merezca su apreciación de la magnitud de la crisis, queda algo borroso si aquí hay una apelación justificativa a un estado de necesidad extra o supraconstitucional, que Cruz tampoco parece descartar para una eventual evolución de esta emergencia. Otra cosa, de tono no tan drástico, es que la ley orgánica presente flecos, ponga al Gobierno ante alguna cierta dificultad y que hasta pueda llegar a ser impracticable en otras ocasiones (en ello, coincidiría con Cruz), pero no en esta.

Tomar en serio la Constitución requiere agotar sus posibilidades y el desarrollo legislativo de sus mandatos, y no prescindir precipitadamente de ella

No creo, por ello, que con este argumento de alcance tan grave pueda darse por salvable hasta el momento la clara quiebra del orden constitucional, quiebra que el propio Cruz atisba en la declaración y las prórrogas de la alarma, que, por lo demás, no han puesto ni a España ni a tantos otros países en la situación extrema de que alguien haya de ponerse soberanamente por encima de la Constitución. Pero el valor de la Constitución, tomarla en serio, requiere agotar sus posibilidades y el desarrollo legislativo de sus mandatos, y no prescindir precipitadamente de ella.

Sin posibilidad ni necesidad de entrar a repasar los muchos y graves problemas que para la calidad democrática y las libertades se están produciendo desde el inicio de la crisis ni entrar a criticar la gestión política, a veces clamorosamente mejorable, de la emergencia, la discusión constitucional que aquí se continúa no parece, pues, tan banal ni deshonesta como Artemi Rallo da a entender. Sigue siendo imprescindible. Más aún a la vista de lo que se columbra puede ser el camino de salida de la emergencia, que en eso habría de consistir la vuelta a la normalidad.

Al final, habrá que volver a la normalidad, la única, la del pleno funcionamiento de la Constitución vigente. Si no, sería volver a la anormalidad

A Pedro Cruz y a muchos —muchos más de los que imagina Artemi— nos inquieta qué se entiende por la vuelta a una 'nueva normalidad'. Para una Constitución democrática, no hay tal, lo que hay es solo las situaciones temporales de emergencia y la normalidad constitucional, la misma que había antes de su pasajera interrupción. Con la 'nueva normalidad' que anuncia el presidente del Gobierno, lo único que se anuncia son nuevas prórrogas de la alarma, una prolongación indefinida de la emergencia constitucional. Y por indudablemente cuestionable que sea la vigencia cuasi permanente de la excepción (véase la peligrosidad de ese invento para la democracia en la teorización del 'Doppelstaat' fraenkeliano), al final, habrá que volver a la normalidad, la única posible, no la nueva ni cualquier otra, sino la del pleno funcionamiento de la Constitución vigente. Si no, sería volver a la anormalidad. Mejor no pensarlo.

La nueva prórroga a que aspira el Gobierno atenúa en punto a la libertad de circulación el mal uso que se ha hecho de la alarma, pero no sana (como tampoco lo hacen las sucesivas aprobaciones parlamentarias) la incostitucionalidad formal ni los daños de fondo causados a la Constitución, al sistema de libertades y al funcionamiento de las instituciones democráticas por la declaración inicial y unas sucesivas prórrogas, cuyo punto final no acaba de despejar con claridad el Gobierno. 'Odiosa sunt restringenda', ténganlo presente.

*Jaime Nicolás Muñiz, exletrado del Tribunal Constitucional (1980-1986).