El caso Banco Popular: ¿el fin justifica los medios?

En la controvertida saga del Banco Popular, el pasado 5 de mayo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) resolvió que, si bien existe un claro interés general en proteger a los inversores, este interés en todo caso no puede prevalecer sobre el interés general que supone la estabilidad del sistema financiero, aun cuando exista fraude de por medio.

Se trata de la demanda entablada por ciertos accionistas del ex – Banco Popular contra el Banco Santander, adquirente de los activos del Popular. En síntesis, en junio de 2016 los demandantes adquirieron acciones del Banco Popular en el marco de una ampliación de capital, destinada a mejorar los balances alicaídos del Banco Popular. Seguidamente, los problemas financieros del Banco Popular se hicieron públicos. En junio 2017, tan solo un año después de la ampliación de capital, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria redujo el valor nominal del capital social del Banco Popular a cero, sin indemnización alguna para los accionistas, y en 2018 el Banco Santander se fusionó y absorbió al Banco Popular, cuya personalidad jurídica se extinguió.

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Ante esta situación, es lógico que los accionistas asumieran prioritariamente las pérdidas y, si no fuera suficiente, también los acreedores. Esto es lo que se conoce como 'bail in', en oposición al 'bail out'; es decir, que el Estado se haga cargo de los problemas financieros de un banco, utilizando el dinero de los impuestos de sus contribuyentes para el rescate.

En los considerandos de la Directiva 2014/59 se prevé que los instrumentos de resolución de entidades bancarias deben aplicarse de forma excepcional cuando no existan perspectivas razonables de otras soluciones. En el presente caso esto ya se había intentado, pero no fue suficiente para salvar al Banco Popular. Los artículos 53 y 60 de la misma Directiva establecen que cuando los pasivos de un banco en situación de insolvencia se reduzcan a cero no subsistirá responsabilidad alguna respecto a los importes amortizados luego de la resolución de la entidad (el Banco Popular) o con respecto a su entidad sucesora (el Banco Santander), excepto cuando se trate de pasivos ya devengados, es decir que estén vencidos al momento de la resolución, o de daños relacionados con la legalidad de la competencia de amortización de la autoridad regulatoria.

En otras palabras, una vez ejercitada la decisión de liquidar a la entidad financiera reduciendo a cero el pasivo, las obligaciones o reclamaciones no vencidas al momento de dicha liquidación se consideran liberadas a todos los efectos y no pueden imponerse a la entidad sucesora. Según el TJUE, se trata de medidas excepcionales destinadas a proteger la estabilidad del sistema financiero y, por ende, justificadas por un interés general superior.

Es interesante las llamativas similitudes que el presente caso guarda con el caso Alessandro Accorinti c. Banco Central Europeo (BCE), relacionado con el 'default' de Grecia, donde los acreedores privados sufrieron quitas importantes en el capital de sus bonos de deuda pública, pero el BCE y los bancos centrales nacionales del Eurosistema fueron exceptuados de cualquier pérdida—pese a que de igual manera eran acreedores—para salvaguardar la estabilidad del sistema financiero.

Ahora bien, volviendo al caso del Banco Popular, los accionistas que suscribieron la ampliación de capital en 2016 no hicieron simplemente una mala inversión afectada por las vicisitudes del mercado, sino que fueron defraudados por la propia entidad, que incluyó información financiera falsa en las cuentas anuales del ejercicio 2016 y por ende también en los documentos que detallaban la operación de ampliación de capital. La propia Agencia Tributaria, en un informe de 2017, detalló cómo el Banco Popular utilizó sociedades en Luxemburgo para evitar poner en evidencia las graves dificultades económicas que atravesaba.

Es cierto que, si el Banco Popular se hubiese liquidado antes de la adquisición, los accionistas que suscribieron la ampliación de capital estarían en la misma posición hoy en día. Sin embargo, la pregunta que nos hacemos en este caso es: ¿el Banco Santander (o cualquier otra entidad que ocupara su posición) se benefició de la fusión con el Banco Popular a costa de los accionistas defraudados? Notablemente, según el Informe Anual de 2018, post fusión, el Grupo Santander obtuvo un beneficio atribuido de 7,8 MM de euros (1,7 MM de euros en España). En particular, el Banco Santander destacó que las operaciones en España "se han fortalecido aún más tras la adquisición de Banco Popular".

En el 2021, el Santander alcanzó un récord histórico de beneficio ordinario antes de impuestos, que se sitúa en 15,3 miles de millones de euros, contemplando una previsión para una eventual compensación a accionistas y obligacionistas de Banco Popular para cubrir los riesgos asociados a las reclamaciones judiciales. Gracias a esto, no solo no se pondría en riesgo la estabilidad del sistema financiero, sino que además se podrían haber evitado las pérdidas a los inversores defraudados por el Banco Popular. Hablamos de individuos que perdieron sus jubilaciones, sus pensiones, el dinero para comprar su primera vivienda o para pagar la educación de los hijos. Parece que el fin justifica los medios.

* Guido Demarco es consultor especializado en Derecho Bancario y Financiero para Kepler-Karst.