Arbitraje y orden público: no es esto, no es esto

Es clásica la cita del "No es esto, no es esto" con que Ortega manifestaba su descontento con el régimen republicano de 1931.

Una de las características del arbitraje como medio alternativo de justicia es que las partes, al optar por el mismo, han decidido excluir a los órganos judiciales de la resolución de su disputa. Por ello, las posibilidades de revisión de la decisión arbitral por los tribunales de justicia son muy limitadas y se refieren sólo a las causas tasadas, que contempla el artículo 41 de la Ley de Arbitraje como motivos para solicitar la anulación del laudo.

Los motivos mencionados son esencialmente de carácter procedimental, o al menos formal, y sólo hay una causa que permitiría muy excepcionalmente la revisión de lo decidido en el fondo por el tribunal arbitral: que el laudo sea contrario al orden público, es decir, que el laudo contravenga los más elementales principios de la justicia aplicable. Ya dice la exposición de motivos de la Ley de Arbitraje que "se sigue partiendo de la base de que los motivos de anulación del laudo han de ser tasados y no han de permitir, como regla general, una revisión del fondo de la decisión de los árbitros". Se reconoce además que el elenco de los motivos y su aplicabilidad de oficio o sólo a instancia de parte se inspiran en la Ley Modelo.

Esta revisión muy limitada en sede judicial de lo decidido por los árbitros se había consolidado con ese alcance desde la aprobación de la Ley de 1988 y especialmente desde la Ley de 2003 con sentencias reiteradas de los órganos judiciales encargados de la revisión de los laudos arbitrales, las Audiencias Provinciales. Pero en 2011, esas facultades han pasado a los Tribunales Superiores de Justiciay, en consecuencia, se abre la posibilidad de que estos tribunales se puedan apartar de lo que había sido una línea jurisprudencial clara.

Se observa con preocupación la existencia de sentencias en las que la revisión de lo decidido por los árbitros va mucho más allá de lo previsto en las leyes

Y, en efecto, se observa con preocupación la existencia de alguna sentencia muy alarmante en la que la revisión de lo decidido por los árbitros sobre el fondo va mucho más allá de lo previsto en la Ley Modelo y de lo previsto en la Ley de Arbitraje. Paradigma de ese exceso judicial, en nuestra opinión, lo constituye la Sentencia del TSJ de Madrid de 28 de enero de 2015 que anula el laudo dictado por un tribunal arbitral constituido en el seno de la Corte de Arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid para resolver una disputa entre un banco y una sociedad en relación con la contratación de un swap.

La sociedad en cuestión había pretendido en primer lugar la anulación del laudo arbitral, cuestionando la neutralidad de la Corte de Arbitraje en atención a la actuación de los árbitros para el banco demandante en arbitrajes previos y otras circunstancias que la Sala de lo Civil del TSJ rechaza. Para este análisis,la Sala incluso analiza las famosas Directrices de la Internacional Bar Association (IBA) sobre conflictos de intereses en el arbitraje, llegando a la conclusión de que no concurren circunstancias que permitan dudar de la imparcialidad de los árbitros y no anula en consecuencia por ese motivo el laudo arbitral.Ahí acaba la modernidad de la Sentencia.

Sin embargo, después de rechazar la impugnación por la alegada razón de la falta de neutralidad de la Corte, la Sentencia entra a examinar la posible infracción del orden público por el laudo arbitral, es decir, se trata de analizar el laudo desde la perspectiva del artículo 41 f) de la Ley de Arbitraje. En concreto, analiza el laudo desde la perspectiva de lo que llama el "orden público económico" en relación con los deberes de diligencia de alta información impuestas al banco por la normativa de mercado de valores a la hora de contratar un producto financiero complejo -un swap-.

La acción de anulación del laudo arbitral diseñada en la Ley de Arbitraje no permite a la Sala de lo Civil y Penal del TSJ reexaminar la cuestión litigiosa

Y eso que citando las Sentencias de 24 de junio de 2014 y de 5 de noviembre de 2013 de la propia Sala, el TSJ señala que la acción de anulación del laudo arbitral diseñada en la Ley de Arbitraje no permite a laSala de lo Civil y Penal del TSJ reexaminar la cuestión litigiosa, por cuanto reconoce que el artículo 41 de la Ley de Arbitraje restringe la intervención judicial en este ámbito a determinar si en el procedimiento y resolución arbitrales se cumplieron las debidas garantías procesales y si el laudo se ajustó a los límites marcados en el convenio arbitral, si este carece de validezo si la decisión arbitral invade cuestiones no susceptibles de arbitraje. Recoge también el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo 22 de junio de 2009, que dice que la intervención judicial del arbitraje debe tener carácter de control extraordinario cuando no se trata de funciones de mera asistencia, pues la acción de anulación, de carácter limitado a determinadossupuestos, es suficiente para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que la acción de anulación tiene por objeto dejar sin efecto lo que se pueda considerar un exceso del laudo arbitral, pero no corregir sus deficiencias u omisiones.

Pues bien, a pesar de ese reconocimiento explícito, se acude por parte de la Sala -a nuestro juicio- a una incorrecta extensión del concepto de orden público económico "como principio general que incluye ciertos reglas básicas y principios irrenunciables de la contratación en supuestos de especial gravedad o singularmente necesitado de protección". Y en base a ese principio, lo que está haciendo la Sentencia del TSJ es revisar en cuanto al fondo el laudo arbitral y en concreto la correcta o incorrecta aplicación de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, la aplicación del artículo 79 bis de dicha LMV, la aplicación del artículo 64 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, la aplicación del artículo 72 de ese mismo Real Decreto y la aplicación de muy concretas normas del mercado de valores.

En suma, nos parece indudable que la Sentencia no se limita realmente a aplicar los principios constitutivos de orden público, sino que lo que hace es descender a la arena y revisar plenamente el fondo de la decisión arbitral, vulnerando así, en nuestra opinión, la finalidad de la acción de anulación, de conformidad con la Ley de Arbitraje, con la ley Modelo, y con los principios que habían venido consagrándose desde la aprobación de la Ley de Arbitraje de 2003.

No es esto, no es esto, que diría Ortega.

Gonzalo Jiménez-Blanco, socio de Ashurst