Soft Law y arbitraje: ¿soft o law?

Estamos acostumbrados en nuestro derecho a que las normas no existen hasta que no se publican en el Boletín Oficial del Estado y han entrado en vigor de acuerdo con las disposiciones del Código Civil. Pero junto a las normas propiamente dichas, existe lo que se ha dado en llamar "soft law" o "derecho blando", es decir, como una suerte de disposiciones que no son realmente obligatorias sino más bien orientadoras y cuya efectiva aplicación es de carácter voluntario.

Parece una contradicción con el concepto histórico de norma, ya desde los romanos (dura lex, sed lex, decían ellos). Esto de que las normas pueden ser blandas o de aceptación voluntaria choca con esa tradición jurídica. Pero hay campos de la actividad económica -por influencia anglosajona- en que se han impuesto en la práctica ciertas conductas a través de códigos voluntarios, donde si libremente se opta por no cumplir hay que explicar simplemente las razones por las que no se cumple, bajo el conocido principio de "comply or explain".

Otro campo en el que se oye hablar con habitualidad del concepto de "soft law" es el del arbitraje, internacional sobre todo

Esta figura se advirtió ya en los primeros esfuerzos para establecer reglamentos de gobierno corporativo: junto a las reformas de carácter imperativo, impuestas mediante la oportuna modificación legislativa, los sucesivos informes de las diferentes comisiones de gobierno corporativo han efectuado ciertas recomendaciones cuyo seguimiento por los destinatarios era de carácter puramente voluntario, sin más obligación que comunicar al mercado aquellos supuestos en los que. no se siguiera ese estándar de conducta voluntario.

Otro campo en el que se oye hablar con habitualidad del concepto de "soft law" es el del arbitraje, internacional sobre todo, pero también en el puramente nacional o doméstico.

Si una rama del derecho ofrece la ilusión de ser transnacional esa es la del arbitraje, en la que puede ocurrir -ocurre- que las partes sean de diferente nacionalidad, el derecho aplicable al fondo sea el de un tercer país, que la corte tenga su sede en un cuarto país, y que los Árbitros -o algunos de ellos- puedan ser de un quinto país. Yo he arbitrado por ejemplo en un caso entre una empresa española y otra libanesa, con sede del arbitraje en París (CCI), con un presidente del tribunal arbitral de distinta nacionalidad a las de las partes, con la ley francesa aplicable al procedimiento arbitral, y con ley qatarí como ley aplicable al fondo el asunto. ¿Puede haber un caso de afectación a más leyes en una sola disputa?

Así las cosas, la aplicación de la ley del procedimiento arbitral ya contiene un elemento de cierta uniformidad: la mayoría de las leyes nacionales siguen la ley modelo de Naciones Unidas y responden a un mismo patrón. Pero esas leyes tienen muy poca regulación y se limitan a precisar unas pocas cuestiones y a establecer una serie de principios generales sobre el procedimiento arbitral y los derechos de las partes para asegurar sobre todo el principio de igualdad de armas.

Se ha establecido por la comunidad arbitral una suerte de directrices o protocolos que se basan en la aceptación voluntaria por las partes del arbitraje

Además de esas normas nacionales, tienen indudablemente un papel predominante la voluntad de las partes y -por su aceptación en cada caso por las partes- los reglamentos de las diferentes Cortes Arbitrales. Con todo y con eso, se ha establecido por la comunidad arbitral de todo el mundo una suerte de directrices o protocolos que versan sobre aspectos concretos del arbitraje (conflictos de intereses de los árbitros, prueba, etc.) que se vienen aplicando en los arbitrajes sobre todo internacionales pero también crecientemente en los nacionales, que se basan en la aceptación voluntaria por las partes del arbitraje. No se olvide que el arbitraje es una institución regida por el principio de autonomía de la voluntad.

Y para que ese "soft law" pueda llegar a imponerse -valga la contradicción- tiene que proceder de órganos muy respetados, como la International Bar Association (IBA), el Chartered Institute of Arbitrators (CIarb) o, en España, el Club Español del Arbitraje.

Son, en efecto, muy conocidas en el mundo del arbitraje las reglas, directrices, códigos voluntarios, protocolos, recomendaciones, ... (reciben una u otra denominación) de estas instituciones.

En suma, quienes se dediquen al arbitraje no tendrán que mirar mucho el BOE (esperemos que la Ley de Arbitraje se modifique poco,...) y sí estar familiarizados con las páginas web de estas y otras instituciones arbitrales.