Corrupción y arbitraje

En un anterior artículo que no llegué a publicar en El Confidencial pero sí en el libro 'El arbitraje en 55 lecciones prácticas', traté de 'Arbitraje y corrupción', aunque solo en uno de sus aspectos, que era el de la corrupción en el mismo procedimiento arbitral. Pero no es ese el supuesto habitual de corrupción que se trata cuando se habla de arbitraje y corrupción.

Cuando se habla de arbitraje y corrupción, se habla normalmente de corrupción producida fuera del arbitraje pero que es conocida dentro del arbitraje. Por ejemplo, cuando se reclama una cantidad por una de las partes en relación a un contrato de consultoría o asistencia que encubría el pago de unos servicios inconfesables. O en el arbitraje de inversiones, cuando la concesión objeto de inversión ha sido obtenida mediante cohecho o de cualquier forma irregular.

Muchas son las cuestiones que se plantean en estos casos. ¿Es válido el contrato? ¿Cuál debe ser la ley aplicable para determinar la existencia de corrupción? ¿Tiene obligación de iniciar una investigación el tribunal arbitral? ¿Tiene obligación de denunciar los hechos ese mismo tribunal interviniente? ¿Cómo juega aquí la confidencialidad del arbitraje?

Todas esas son muchas preguntas para contestar en un artículo de periódico y merecen ser estudiadas con más detalle en un artículo en revista especializada, y así lo haremos. Pero vamos a tratar aquí de dar respuesta a algunos de esos muchos interrogantes.

Lo primero que hay que decir es que es un tema muy tratado por la doctrina internacional. La CCI publicó en 2015 un dosier sobre arbitraje y corrupción en el que se recogen las intervenciones de diversos expertos del arbitraje en una conferencia que se organizó en 2014.

En una primera fase, se optó por no darle ninguna validez y desestimar toda la reclamación basada en un contrato obtenido por corrupción

La existencia de un importante volumen de corrupción en el mundo es algo bien sabido. El índice de corrupción publicado por Transparencia Internacional refleja que en una parte muy significativa de los países avanzados se presentan niveles muy elevados de corrupción, suspendiendo los correspondientes índices; en el IPC (Indice de Percepción de Corrupción) 2015, la percepción de corrupción en el sector público es que más de dos tercios de los países analizados obtuvieron una puntuación por debajo de 50, lo que es equivalente a una percepción de un nivel alto o medio de corrupción.

Lo primero es que se observa una cierta evolución del tratamiento de la corrupción. Y así como en una primera fase se optó por no darle ninguna validez y desestimar toda la reclamación basada en un contrato obtenido por corrupción, en la actualidad parece que hay una tendencia a matizar ese efecto de plena invalidez. Con independencia de que se haya obtenido el contrato mediante corrupción, si se han ejecutado unas obras o realizado un servicio, por ejemplo, habrá que pagar el importe de las obras o servicio y la estimación por tanto podrá ser parcial.

Existe un importante mapa de convenciones internacionales sobre corrupción. Podemos así destacar el convenio de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales de la OCDE de 1997.

Una cuestión que debe ser planteada es la de la ley aplicable para determinar la existencia de corrupción, por cuanto una misma conducta puede ser corrupción en un país y no en otro (así como el cohecho es evidentemente corrupción en todos los países del mundo, no ocurre lo mismo necesariamente con el tráfico de influencias y en general con las actividades del 'lobby', que son o no admitidas en diferentes legislaciones). Parece que pueden ser relevantes a estos efectos la ley del lugar del arbitraje, la ley aplicable al fondo del asunto y la ley del lugar de cumplimiento de la obligación.

Una misma conducta puede ser corrupción en un país y no en otro

También se plantea cuál debe ser el estándar de prueba y si la prueba debe obtenerse en el propio procedimiento arbitral o por contra debe obtenerse en el correspondiente proceso judicial. Hay una cierta tendencia a exigir un alto estándar de prueba: una prueba clara y concluyente, una prueba convincente y no una mera sospecha.

La regla general es no exigir la consumación de las actuaciones penales en la jurisdicción competente, pero sí parece razonable que la parte que invoca (cuando la invoca) la corrupción haya hecho algo para perseguirla en el procedimiento judicial competente, es decir, no basta invocarla en el procedimiento arbitral si la parte en cuestión no hace nada para combatirla.

Si existen actuaciones penales, también debe plantearse si el tribunal debe paralizarse o se encuentra vinculado por lo que decidan los judiciales, pero puede ocurrir a su vez que los órganos judiciales competentes que estén actuando lo sean del país destinatario de inversión, y que a su vez esos órganos judiciales puedan enmascarar esa corrupción. A nuestro juicio, el tribunal arbitral puede en principio seguir con sus actuaciones, pero deberá paralizarlas si recibe una orden de un tribunal penal de la sede del arbitraje; en todo caso, deberá estar atento a las actuaciones judiciales y adoptar la decisión más sensata en función de las circunstancias concurrentes, sin que sea fácil establecer una regla general.

El tribunal arbitral, en todo caso, deberá estar atento a las actuaciones judiciales y adoptar la decisión más sensata en función de las circunstancias concurrentes

Otra de las cuestiones que se plantean es la de si el tribunal tiene o no obligación de efectuar algún tipo de investigación cuando sospecha de la existencia de corrupción; se ha planteado también si esa investigación sería una actuación extrapetita e iría más allá del mandato del tribunal; en opinión de la mayor parte de los autores, el tribunal tiene facultades para investigar la posible existencia de corrupción y eso no contradiría su obligación de resolver la cuestión dentro del objeto de la cláusula arbitral. Para evitar toda duda, es conveniente que el tribunal someta la cuestión a las partes, pidiéndoles las correspondientes explicaciones antes de resolver sobre la materia.

Para muchos autores, el tribunal debe permanecer vigilante frente a la existencia de corrupción cuando sea ocultada por las partes, para evitar que pueda estar colaborando a ese acto de corrupción.

Y otra cuestión que puede plantearse es si, al margen del deber de investigación, tienen los tribunales arbitrales la obligación de denunciar los hechos ante el juzgado u órgano administrativo competente. La conclusión es que la obligación puede existir a pesar del deber de confidencialidad si los árbitros están sometidos a la legislación correspondiente que impone este deber de denunciar.

Lamentablemente, esta es una cuestión de moda -no solo en España, pese a lo que podamos creer- y todavía se escribirá mucho sobre la materia.