Hace unos días leí un artículo sobre el problema de los árbitros que actúan como abogados o al revés, los abogados que actúan como árbitros. Es el fenómeno conocido como doble gorro o 'double hatting'. Es una variante, con importantes matices, de las puertas giratorias o 'revolving doors'.

En un mundo ideal, habría que separar los dos ámbitos, como en los jueces. No se puede ser juez y parte, dice el refrán. Lógicamente, se refiere a un mismo caso, es decir, en un mismo caso una persona no puede actuar como juez y como parte por la sencilla razón de que tendería lógicamente a resolver a su favor.

Pero, además de eso, la justicia pública diferencia perfectamente estos dos roles: o se es juez o se es abogado, pero no se puede ser las dos cosas al mismo tiempo. En el arbitraje, por contra, la situación es un poco diferente: por supuesto, no se puede ser árbitro y abogado de parte en un mismo caso, pero sin embargo no existe esa separación absoluta entre árbitro y abogado en el sentido de que los propios árbitros son muchas veces abogados en litigios en los que no están involucrados como árbitros. Esto es posible, pero a veces se ha planteado la cuestión de la compatibilidad entre una función y otra.

Puede ocurrir que quien sea abogado en un litigio ante un tribunal arbitral formado por tres personas luego pueda ser o simultáneamente actúe como árbitro en otro procedimiento arbitral en el que el árbitro del primer caso actúe como abogado. La imparcialidad puede también cuestionarse por una relación especialmente estrecha con el abogado con quien comparte tribunal. En fin, las situaciones pueden ser muy numerosas.

Una duda sistemática de la imparcialidad de quienes integran la lista de árbitros puede constituir un torpedo en la línea de flotación de la institución

La solución debe ser examinar cada caso separadamente, en función de las circunstancias concurrentes. Sin que pueda establecerse una regla general.

No hay desde luego una regla general prohibitiva. Y creo que no debe haberla. Es verdad que en otros países la judicatura corresponde a abogados en la cumbre de su carrera; aquí puedes encontrarte con un juez que a los pocos años de ingreso resuelva el litigio más difícil que puedas imaginar. En muchas ocasiones, conviene que el que resuelva sea o haya sido abogado en ejercicio y que conozca las figuras nuevas más frecuentes en la práctica jurídica.

La sentencia de la Audiencia Provincial (sección octava) de Madrid de 16 de junio de 2008 se refiere a la alegada vulneración del principio de imparcialidad de los árbitros por el hecho de que el letrado de una de las partes perteneciera a la lista de árbitros de la institución administradora del arbitraje, y rechazó la existencia de dicha vulneración, considerando que impedir esa actuación iría más allá de lo que la ley exige y supondría emplear el concepto de imparcialidad con una extensión que lo desnaturaliza. En todo caso, habría que acreditar cómo ello habría influido en el caso concreto, predisponiendo la actuación de los árbitros, lo que no se alegó en modo alguno.

Señala en este punto que el hecho de que el letrado de la parte demandada figure en la lista de los árbitros de la Corte no puede tener como efecto contaminar a cualquier árbitro de la misma lista que sea designado para intervenir en un arbitraje del que es parte un cliente de dicho letrado. Los letrados que forman parte de una lista de árbitros lo son precisamente por su condición de letrados. Expresivamente, zanja la cuestión la sentencia diciendo que no hay razón para presumir o sospechar la existencia de un posible 'contubernio' entre todos los integrantes de una lista de árbitros.

La misma normativa arbitral prevé mecanismos de depuración y confirmación de la imparcialidad, como la recusación, de la que en el caso no se hizo uso

El arbitraje está basado, como recuerda la sentencia, en la confianza, y una duda sistemática de la imparcialidad de quienes integran la lista de árbitros (y en quienes administran esas listas) puede constituir un torpedo en la línea de flotación de la institución del arbitraje, sobre todo cuando la misma normativa arbitral prevé mecanismos de depuración y confirmación de la imparcialidad, como la recusación, de la que en el caso concreto no se hizo uso.

El criterio de la sentencia es conforme con la práctica del arbitraje en España. Es frecuente que quienes forman parte de las listas de árbitros de una institución arbitral actúen como letrados defensores de las partes en otros procedimientos de arbitraje administrados por la misma institución. Ello es particularmente admisible dada la extensión de muchas de las listas de las instituciones arbitrales, que hacen que los miembros de las mismas no puedan considerarse como pertenecientes a una especie de 'club cerrado' del que pueda presumirse una voluntad de 'ayuda mutua' que pueda afectar a su imparcialidad.

La sentencia de la sección octava de la Audiencia Provincial de Madrid, en fin, desestima la impugnación de un laudo basada en el hecho de que el letrado de una de las partes formara parte de la lista de árbitros de la institución administradora del arbitraje. Considera que toda impugnación basada en la duda sobre la imparcialidad de los árbitros debería alegar y probar en qué modo pudo resultar afectada, en concreto, dicha imparcialidad.

Toda impugnación basada en la duda sobre la imparcialidad debería alegar y probar en qué modo pudo resultar afectada dicha imparcialidad

En el mismo sentido, interesa destacar aquí el extenso documento 'Directrices de la International Bar Association (IBA) sobre los conflictos de intereses en el arbitraje internacional', directrices aprobadas por el Consejo de la IBA el 23 de octubre de 2014, que contiene unas normas generales y un detallado listado de circunstancias que se considera que son compatibles o incompatibles, según el supuesto, con los deberes de imparcialidad e independencia de los árbitros. Pues bien, en ningún caso se considera que la pertenencia de un abogado a una lista de árbitros de una institución arbitral pueda comprometer la imparcialidad de los árbitros. Pero sí dice que el árbitro debe evaluar en cada caso si una situación en particular, aunque no esté incluida en el Listado Naranja, es de tal naturaleza que origine dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia.

Dado que el Listado Naranja es un listado no exhaustivo de ejemplos, puede haber situaciones no mencionadas que, dependiendo de las circunstancias, deban ser reveladas por un árbitro. Este podría ser el caso, por ejemplo, cuando un árbitro actúa de manera concurrente como abogado en un caso no relacionado en el que se suscitan cuestiones legales similares. Igualmente, el mismo abogado actuando ante un árbitro mientras el procedimiento esté en progreso puede que deba revelarse, dependiendo de las circunstancias. El árbitro debería valorar en cada caso si el hecho de haber actuado frecuentemente como abogado con, o como árbitro en, tribunales arbitrales con otro miembro del tribunal pudiese crear una percepción de desequilibrio en el tribunal. Si la conclusión es que sí, el árbitro debería considerar revelar el hecho.

Sin embargo, en el Reglamento de Arbitraje del TAS/CAS, se introdujo una nueva norma por medio de la cual se establecía la prohibición a los árbitros y mediadores de ejercer como abogados en los procesos ante el CAS.

Seamos serios en esto (y en general). Si no, se acabará estableciendo esa prohibición absoluta que a mi juicio no sería razonable.