'Compliance Program', ¿y eso qué es?

El buen gobierno corporativo es muy loable y necesario, como lo son las buenas prácticas y la transparencia en la empresa, pero no puede ni debe

El buen gobierno corporativo es muy loable y necesario, como lo son las buenas prácticas y la transparencia en la empresa, pero no puede ni debe asfixiar la gestión corporativa hasta el punto de que el negocio quede desatendido y consista únicamente en cumplir, cumplir y cumplir. Sin negocio no hay empresa, pero sin buen gobierno tampoco.

Se cumplen ahora tres años de la reforma –otra más– del Código Penal, que introdujo a finales de 2010 la responsabilidad penal de las personas jurídicas para cierto tipo de delitos, el famoso artículo 31 bis, que derogaba el hasta entonces sagrado principio societas delinquere non potest. Aunque Europa no lo exigía, el legislador español consideró que era un buen momento para crear desconcierto jurídico.

José María Elguero.
José María Elguero.
En todo caso, la responsabilidad penal de las personas jurídicas, más que la multa –casi la única sanción real que se le puede poner hoy a una empresa–, lo que esconde es un castigo a la imagen de la empresa, un daño reputacional que puede llegar a ser irreparable. La reputación corporativa todavía no está suficientemente valorada en España, fuera de las grandes corporaciones, sociedades cotizadas y compañías de producto y marca.

En estos tres años de experiencia, el resultado es que no hay experiencia. Con la excepción de dos sonados casos en 2013, no se conocen querellas en las que la persona jurídica sea el actor principal, aunque ya empiezan a enseñar las orejas. Y los Manuales de Compliance que introdujo el texto penal y que se hicieron para conseguir las atenuantes de responsabilidad criminal quedaron en agua de borrajas, vamos, que se hicieron pocos, tarde y mal, porque no se entendieron. Típicamente español.

Ahora el Parlamento vuelve a reformar –otra vez– el Código Penal (y eso que es ley orgánica y requiere aprobación por mayoría absoluta) y vuelve sobre los Manuales de Compliance, pero esta vez, con dos novedades: primero la posibilidad de que la persona jurídica quede totalmente exonerada de responsabilidad penal si tiene un Manual de Compliance (al que denominan “Modelo de Organización y Gestión”) bien hecho; en segundo lugar, la futura norma nos dice cuál debe ser el contenido de dicho Manual; se acabaron las dudas sobre qué extremos debe regular, cómo debe actualizarse, sanciones que se aplicarán en caso de incumplimiento, recursos financieros…

La nueva reforma del Código Penal abre una vía para que la empresa controle la comisión de delitos en su seno, para exonerarse completamente si alguien los comete y para evitar o minimizar el daño reputacionalPero desmitifiquemos algunas cosas sobre los Manuales de Compliance. La persona jurídica no comete delitos; los delitos los cometen las personas físicas que trabajan en la empresa, aquellas que eluden fraudulentamente los modelos de organización y prevención de la compañía. Los Manuales de Compliance buscan evitar el delito de las personas físicas; si pese a todo el delito se comete, el valor del Manual se manifestará permitiendo exonerar a la empresa de responsabilidad penal. Por tanto, el valor del documento no es para el juez, sino para que la empresa evite los delitos en su seno; sin delito no habrá imputación penal para la empresa. Un Manual de Compliance no es un salvoconducto o un comodín antiquerellas. Si nos demandan, la empresa irá al proceso y sólo en su momento podrá hacer uso del Manual, que previamente elaboró, para demostrar que hizo todo lo posible para evitar los delitos en el seno de su organización. No funciona como el que enseña el carnet de socio de un club y con ello le saludan; en el proceso penal, la empresa es llamada y tiene que acudir debidamente representada. Enseñar el Manual de Compliance no le evita acudir al juzgado. Ya lo mostrará en su momento, lo que le servirá para abandonar el proceso… o para seguir adelante si estaba mal hecho.

La nueva reforma del Código Penal abre, ahora sí, una vía para que la empresa controle la comisión de delitos en su seno, para exonerarse completamente si alguien los comete y para evitar o minimizar el daño reputacional. Ahora es el momento de abordar con rigor la elaboración y revisión de manuales porque ahora es cuando adquiere un valor real. Vale, ya tenemos Manual de Compliance. ¿Y ahora qué? Pues no vale con guardarlo en un armario para el día que nos llamen del juzgado. Lo importante empieza cuando lo recibimos tras haberlo encargado a un consultor: hay que desarrollarlo, explicarlo, difundirlo, actualizarlo y hacerle un seguimiento periódico. Si no lo hacemos, el futuro Código Penal dice que no nos servirá.

En el futuro habremos de ver muchas más querellas contra personas jurídicas. Así ha sido en los países en los que se ha tipificado esta figura y así lo demandará la transparencia, el buen gobierno y la sociedad.

*José María Elguero es profesor del Máster en Derecho de la Empresa de la Universidad Pontificia de Comillas (ICADE) y director del Servicio de Estudios de Marsh España
Tribuna
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