Indemnizaciones por cese de altos directivos… ¿Tributan en su totalidad?

Desde 1995, se ha mantenido de manera pacífica que las indemnizaciones por cese de los altos directivos, a diferencia de lo que ocurre con las de los trabajadores con relación laboral común, tributan en su totalidad (sin perjuicio de la reducción por su calificación como renta irregular, en su caso). La razón es sencilla. El artículo 7.ede la Ley de IRPF establece que estarán exentas de tributación –ahora hasta un máximo de 180.000 euros–"las indemnizaciones por despido o cese del trabajador, en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato". Es decir, para que la indemnización por cese esté exenta debe haber una norma que establezca una cuantía indemnizatoria mínima y obligatoria, no disponible para las partes.

Las indemnizaciones por cese de los altos directivos se regulan en el artículo 11 del Real Decreto 1382/1985, que dispone que, en caso de desistimiento, el alto directivo tendrá derecho "a las indemnizaciones pactadas en el contrato; a falta de pacto la indemnización será equivalente a 7 días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades"; en caso de despido improcedente, la indemnización será la "que se hubiese pactado en el contrato, siendo en su defecto de veinte días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades".

La Dirección General de Tributos, siguiendo la doctrina iniciada por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995, entiende que el Real Decreto de Alta Dirección permite pactar en contrato una indemnización inferior a sieteo 20 días de salario por año de servicios (según se trate de un desistimiento o de un despido improcedente), por lo que no existe indemnización en cuantía mínima obligatoria y, por consiguiente, toda la indemnización está sujeta a IRPF.

La Dirección General de Tributos entiende que el Real Decreto de Alta Dirección permite pactar en contrato una indemnización inferior a siete o 20 días de salario

Sin embargo, este panorama, como he dicho, tranquilo desde 1995, se vio alterado a raíz de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2014. El Tribunal Supremo resuelve, en esta sentencia, el siguiente supuesto: ¿pueden pactar las partes que la indemnización por cese del directivo sea "cero"? La respuesta del Tribunal Supremo es negativa: las partes no pueden establecer en el contrato de trabajo la posibilidad de extinción del contrato del alto directivo por voluntad unilateral del empresario sin derecho del directivo a indemnización alguna.

Una primera lectura de esta sentencia nos lleva a pensar que, si las partes no pueden pactar la extinción del contrato sin indemnización alguna a favor del directivo, es porque, en todo caso, el directivo tendría derecho a las indemnizaciones previstas en el Real Decreto de Alta Dirección (sietedías o 20 días de salario por año de servicio, según se trate de libre desistimiento o de despido improcedente). Si esto fuera así, estaríamos ante una indemnización mínima obligatoria y, en consecuencia, de acuerdo con el artículo 7.ede la Ley IRPF, esta cuantía estaría exenta de tributación.

Pero la Dirección General de Tributos no lo entiende así. El supuesto planteado es, precisamente, el que da origen a la Consulta V1965-15, de 23 de junio de 2015, de esta Dirección General: posibilidad de aplicar la exención establecida para las indemnizaciones por despido en el artículo 7.e de la Ley de IRPF, teniendo en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2014.

La Dirección General de Tributos, apoyándose en la dicción literal de la sentencia del Tribunal Supremo, concluye que, de acuerdo con la sentencia, no sería posible pactar una indemnización "igual a cero", pero sí sería posible pactar una indemnización inferior a la establecida con carácter subsidiario por el real decreto. Reproducela Dirección Generalla sentencia, que concluye que "no parece lógico interpretar que el legislador permita un pacto (…) cuyo contenido no se limite a fijar una cuantía diferente a la subsidiaria sino que consista, lisa y llanamente, en eliminar toda indemnización. (…) Cabrán, pues, modulaciones varias de ese derecho pero no su completa ablación". En consecuencia, entiende la Dirección General de Tributos que, puesto que sería posible pactar una indemnización inferior a siete días de salario por año de servicio –aunque no pactar indemnización "cero"–, no existe una cuantía indemnizatoria mínima obligatoria, por lo que la indemnización por cese de directivos tributa en su totalidad.

En mi opinión, sí apunta a la admisión por parte del Tribunal Supremo de la existencia de una indemnización mínima y no disponible

Es cierto que la lectura literal de la sentencia del Tribunal Supremo admite la posibilidad de modulaciones de la indemnización, sin especificar si tales modulaciones deben ser necesariamente al alza, o pueden ser también a la baja –siempre sin llegar a la ablación total de la indemnización–. Pero no menos cierto es que, para llegar a tal conclusión, el Tribunal Supremo unifica la doctrina de dos sentencias contradictorias (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 26 de febrero de 2013 y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de noviembre de 2005), entendiendo como doctrina acertada la sentada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y reproduciendo la interpretación que este tribunal hace del artículo 11 del Real Decreto de Alta Dirección, donde expresamente se dice que la indemnización prevista por la norma en defecto de pacto "es un mínimo de derecho necesario, no disponible", de manera que "lo que el artículo 11.1 prevé es que la indemnización mínima pueda superarse por pacto entre las partes (…), siendo claro que el legislador impone ese mínimo que en todo caso ha de aplicarse cuando no se fije una cuantía superior".

En mi opinión, la referencia explícita que el Tribunal Supremo hace a la doctrina que contiene la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madridsí apunta a la admisión por parte del más alto tribunal de la existencia de una indemnización mínima y no disponible, que obligaría a la Dirección General de Tributos a rectificar su posición acerca de la exención de la indemnización por cese de los altos directivos.

Así las cosas, y teniendo en cuenta el plazo de prescripción de las obligaciones tributarias, valdría la pena solicitar la devolución de ingresos indebidos por la tributación de las indemnizaciones por cese de aquellos directivos que vieron extinguidos sus contratos de trabajo en los últimos cuatro años. Aunque todo parece indicar que en fase administrativa es muy probable que se deniegue esta devolución, quizás no sea baladí recurrir en vía judicial para permitir que los tribunales vuelvan a pronunciarse sobre esta cuestión. Entretanto, ojalá la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tengaocasión de zanjar definitivamente la polémica.

*Diana Rodríguez Redondo, directora del departamento de Derecho laboral de Ashurst.