La guerra de las hipotecas: gana la banca

El Tribunal Supremo (TS) acaba de enterrar una doctrina jurisprudencial que ha permanecido inmutable durante los últimos 20 años. El ángel exterminador ha sido su Sala Tercera (de lo Contencioso-Administrativo), y concretamente su Sección Segunda, al dictar la sentencia núm. 1505/2018 el 16 de octubre pasado. Dicha resolución ha invertido la condición de sujeto pasivo del tributo actos jurídicos documentados (AJD), cuando grava las escrituras notariales que documentan los contratos de préstamo con garantía hipotecaria.

Ya no pagarán este impuesto los prestatarios/deudores hipotecarios (los clientes de las entidades financieras). A partir de ahora, el abono de la mencionada carga fiscal, en su modalidad de 'cuota variable', corresponderá a los prestamistas (los bancos o cajas de ahorros). AJD es un tributo estatal, pero su rendimiento íntegro está cedido a las comunidades autónomas. Cada una de estas últimas disfruta —también en virtud de la cesión estatal— de competencias normativas para establecer los tipos de gravamen relativos a la citada modalidad de 'cuota variable'. En defecto de regulación autonómica se aplicará el tipo del 0,5% sobre la base imponible (que en los préstamos con garantía hipotecaria no es el capital prestado, sino una cuantía superior [el 'capital garantizado']).

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Aquí no voy a analizar el fondo del asunto —los argumentos jurídicos aducidos por la Sección Segunda para revisar la doctrina tradicional del TS sobre el sujeto pasivo de AJD en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria—, que en mi opinión son extremadamente honrados, sólidos y precisos. Mi valoración, sin embargo, está condicionada por el lastre de una regulación legal defectuosa, ambigua y a menudo contradictoria. Y tampoco voy a subestimar la calidad de la doctrina ahora arrumbada, precisamente por el mismo motivo. En absoluto se puede calificar la doctrina tradicional del TS como un fárrago arbitrario, porque no lo es.

No voy a entrar —repito— en el fondo de la cuestión por dos motivos. En primer lugar, debido a la insólita decisión del presidente de la Sala Tercera del TS de avocar al pleno de la sala —con la suspensión automática de la tramitación de todos los procedimientos en curso— la sentencia que ponga término a uno de los recursos de casación pendientes de fallo sobre la misma materia. Una iniciativa, la del presidente, adoptada con la finalidad de sentar la doctrina definitiva sobre dichos litigios, que puede confirmar o no los fundamentos de la sentencia dictada el 16 de octubre de 2018, y también puede aclarar su eficacia en el tiempo.

La incertidumbre originada por la decisión de Luis María Díez-Picazo es una invitación cursada a todos los profesionales del derecho tributario para que observen, sobre dicha cuestión de fondo, una actitud reservada, de espera, resignación y paciencia. A dicho código de conducta me adhiero. Aunque, desde luego, ni entiendo ni comparto que puedan meter la cuchara en el plato 31 magistrados del TS, muchos de los cuales, no obstante estar adscritos al orden contencioso-administrativo, no están especializados, de ningún modo, en discurrir y terciar en debates sobre problemas fiscales.

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En segundo lugar, prefiero centrar este artículo —en gran medida, por lo errático de algunas opiniones publicadas en los medios de comunicación— en las consecuencias prácticas e inmediatas que, con independencia de la resolución definitiva que salga del pleno, va a producir la sentencia dictada por la Sección Segunda.

1.- Firmeza

A pesar de lo que han dicho algunos, la sentencia del 16 de octubre no ha viajado al limbo de los justos. Contra ella no existe recurso alguno capaz de alterar su parte dispositiva o fallo, como tampoco los argumentos jurídicos que lo fundamentan. La sentencia ha ganado firmeza aunque, como veremos a continuación, está sujeta —utilizando el lenguaje contractual— a una especie de condición suspensiva. Esa condición se producirá indefectiblemente. La sentencia es una realidad jurídica intangible. Nadie puede ignorarla o desobedecerla, ni siquiera el presidente de la Sala Tercera o el mismísimo presidente del Tribunal Supremo.

2.- Eficacia

2.1- Para las partes individuales afectadas

La sentencia tiene dos clases de destinatarios. Dicha conclusión se desprende del contenido plural de su fallo. La sentencia resuelve un litigio particular y, además (y esto es lo principal), anula una disposición jurídica por considerarla ilegal.

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Desde la primera perspectiva citada, la sentencia del 16 de octubre anula una liquidación de AJD por una cuantía de 22.566,47 euros, girada por la Comunidad de Madrid a cargo de la mercantil Empresa Municipal de la Vivienda de Rivas Vaciamadrid SA. Publicada la sentencia mediante su lectura por el magistrado ponente —celebrándose en dicho momento audiencia pública por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS—, desde su posterior notificación a las partes la resolución tiene eficacia, plena e incondicional, para los litigantes. Dicha consecuencia procede del contenido del artículo 72.2 de la Ley 29/1998 (reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa), en cuanto atañe al 'acto' anulado.

2.2- Para los afectados en general

Además, la sentencia dictada por la Sección Segunda trasciende la situación particular de los directamente afectados. También anula el artículo 68, párrafo segundo, del reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. Dicho precepto, aprobado en mayo de 1995, peca por exceso en su labor de desarrollo de la Ley del Impuesto y, por tanto, viola el principio de jerarquía normativa.

Por consiguiente, al tratarse de la anulación de una disposición general, y en virtud del mismo artículo 72.2 de la Ley jurisdiccional, se posterga, en cuanto atañe a la “disposición” anulada, la eficacia de la sentencia hasta “el día en que sean publicados su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada” (el BOE). Esta es la condición suspensiva a la que aludí al comienzo de este artículo.

Desde dicha publicación (que ningún órgano público puede impedir o dilatar de forma injustificada, so pena de incurrir en abuso o desviación de poder), la sentencia, por lo que manifestaré en el apartado siguiente, tendrá eficacia “erga omnes”. En este caso tan especial, es imprescindible que la publicación se efectúe de inmediato. Cualquier tardanza, por mínima que fuese la demora, podría implicar, de forma irreversible, la vulneración de derechos individuales legítimos. Por ejemplo, algunas personas (piénsese en los deudores hipotecarios que adquirieron dicha condición en el otoño de 2014) perderían, por efecto de la prescripción, su derecho a solicitar la devolución del ingreso indebido realizado en su día. En estos casos, a mi juicio, existiría una responsabilidad patrimonial del Estado.

Por ello y de cara al futuro, ningún deudor hipotecario podrá ser obligado (por nadie, sea una entidad financiera o una hacienda autonómica) a pagar, como sujeto pasivo, la “cuota variable” de AJD. Otra cosa muy distinta es que una hipotética sentencia contradictoria de la pronunciada por el TS el 16 de octubre de 2018 “vuelva” retroactivamente hacia el pasado y obligue a esos prestatarios a soportar unas consecuencias negativas hoy por hoy no sólo indeterminadas sino también inexistentes. Entre paréntesis: lo que no podrá hacer en ningún caso esa futura sentencia es “resucitar” el artículo 68, párrafo segundo, del reglamento del impuesto (que transfería de forma ilegal la posición de sujeto pasivo al prestatario). Dicho precepto ha sido expulsado definitivamente del ordenamiento jurídico por la sentencia dictada el 16 de octubre. Y —casi da vergüenza recordarlo— ningún tribunal de justicia tiene la potestad de desarrollar el contenido de una ley.

Mientras la doctrina acuñada por la sentencia del 16 de octubre continúe en vigor, la condición de sujeto pasivo recaerá —desde la publicación de su fallo en el BOE— en la entidad financiera prestamista.

Coda: el mundo del derecho siente horror al vacío. Si el vacío —la nada jurídica— se impone no habrá derecho ni sociedad civilizada. Precisamente este es el 'mérito' que abona la conducta del presidente de la Sala Tercera al convocar al pleno para zanjar la cuestión. Dicha decisión ha introducido el caos en el mercado hipotecario, con sus ramificaciones tributarias y financieras. E igualmente ha conducido a la parálisis al mercado inmobiliario. Esperemos que el caos no acabe en un agujero negro y sin fondo por la demora de la publicación de la sentencia en el BOE.

3.- Creación de jurisprudencia

También en contra de los que algunos sostienen, la Sección Segunda ha creado jurisprudencia sobre la cuestión. La sentencia del 16 de octubre ha resuelto un recurso de casación extraordinario. En el auto de admisión del recurso interpuesto por la mercantil Empresa Municipal de la Vivienda de Rivas Vaciamadrid SA, el propio TS señala que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la cuestión consistente en “precisar, aclarar, matizar, revisar o ratificar la doctrina jurisprudencial existente en torno al artículo 29 LITPAJD, en relación con la condición de sujeto pasivo en la constitución de préstamos con garantía hipotecaria”.

Blanco y en botella. La sentencia que estima el recurso cuya tramitación se ha justificado por su “interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia” es inmune al concepto de “doctrina reiterada” que establece nuestro venerable Código Civil de Manuel Alonso Martínez (aprobado en 1889) en su artículo 1, apartado 6.

De todas formas, los “santo tomases” escépticos y recalcitrantes pueden adoptar la misma conclusión que yo, hurgando en la llaga de las dos sentencias idénticas a la del 16 de octubre, también dictadas por la Sección Segunda y pendientes de notificación.

4.- Proyección en el tiempo

4.1- Hacia el futuro

Una de las ramas del negocio bancario —la concesión de préstamos con garantía hipotecaria— va a tener un coste fiscal añadido. Sin duda, las cajas y bancos dedicados preferentemente a dicha actividad, intentarán repercutir ese coste inesperado endureciendo las obligaciones jurídicas y financieras pactadas contractualmente con sus clientes. Sin embargo, no está nada claro que todas las entidades lo consigan. En general, el negocio bancario no está pasando por sus mejores momentos en nuestro país, entre otras causas porque los bajos tipos de interés se están comiendo una parte sustancial de su margen de beneficios. El cambio de sujeto pasivo en AJD llevará a más de una entidad a ponderar con mucho cuidado las condiciones de 'venta' de sus préstamos hipotecarios y a sopesar al detalle su estrategia comercial.

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4.2- Hacia el pasado

La sentencia del 16 de octubre no dice nada sobre su posible alcance retroactivo. Según mi modesta opinión, su silencio es plausible porque sus efectos retroactivos (en el grado y la intensidad que luego diré) se deducen al margen de la citada resolución judicial. No era necesario que la sentencia se pronunciara explícitamente sobre dicho extremo, ya que las herramientas jurídicas necesarias ya estaban depositadas en la propia Ley jurisdiccional.

Llegados a este punto, no debemos comparar la “eficacia” analizada en el anterior apartado 2 con una carretera trazada, de forma exclusivamente unidireccional, hacia el porvenir. La sentencia del 16 de octubre va a desplegar también sus efectos hacia el pasado. El artículo 73 de la citada Ley 29/1998 sólo otorga el privilegio de la intangibilidad en casos como el que nos concierne —la anulación de un precepto de una disposición general— a las situaciones particulares originadas por una sentencia o un acto administrativo que hubieran alcanzado firmeza antes de la anulación mencionada. Luego una interpretación “a contrario sensu” del artículo 73 nos conduce legítimamente a la posibilidad de revisar, con la excepción de las dos situaciones señaladas, el pasado. Ahora bien, aquí comparecen dos preguntas inevitables: ¿qué alcance temporal tendrá la revisión?, ¿sobre quién recaerá el peso de la misma?

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5.- 'Cui prodest?'

El plazo para autoliquidar el gravamen de AJD es el de 30 días hábiles desde el otorgamiento de la escritura pública. El plazo de prescripción (cuatro años) del derecho de la Administración a determinar el importe de la deuda tributaria se computa desde el día siguiente al vencimiento del plazo de treinta días antes citado, conforme al artículo 67 de la Ley General Tributaria. De forma paralela, el plazo que tienen los contribuyentes para ejercer el derecho a la devolución de ingresos indebidos también es de cuatro años, computándose su inicio en este caso desde la notificación del acuerdo de reconocimiento de dicho derecho.

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Menciono los extremos anteriores porque la relación tributaria, la que une a la Administración exactora y al contribuyente o sujeto pasivo de cualquier impuesto, es de naturaleza pública. Las normas fiscales ostentan la naturaleza de derecho imperativo y son indisponibles para los particulares que han intervenido en la producción del hecho sujeto a gravamen. En este terreno no juega la autonomía de la voluntad, no rige lo que hubieran pactado las partes en los correspondientes contratos o negocios jurídicos.

Una vez se publique en el BOE la sentencia del 16 de octubre, los deudores hipotecarios afectados podrán solicitar a la Administración autonómica exactora del Impuesto la rectificación de la autoliquidación efectuada en su día por ellos (dentro siempre del período de prescripción). La consecuencia automática de dicha solicitud será la devolución de la cuota de AJD indebidamente ingresada, más los correspondientes intereses de demora. Si no fuera estimada la petición, el particular afectado, previo agotamiento de la vía administrativa, deberá acudir a la jurisdicción ordinaria (en este caso la del orden contencioso-administrativo).

El deudor hipotecario sólo podrá reclamar a la entidad financiera lo que estime oportuno en la jurisdicción civil. En esto consiste el limitado recorrido que tienen, en este asunto, el expresado principio de autonomía de la voluntad y el derecho civil (o la normativa de protección a los consumidores) de naturaleza imperativa que prohíbe las eventuales cláusulas abusivas.

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Por tanto, en este caso contamos con tres jugadores. En primer lugar, el deudor hipotecario, que ha sufrido un perjuicio económico al abonar un tributo en su condición (después desmentida) de sujeto pasivo. Sólo podrán ser resarcidos, por la vía antes indicada, los contribuyentes a los que no les hubiere prescrito su derecho a la devolución de su ingreso indebido.

Aquí conviene introducir un matiz. Hay actos administrativos anulables y otros nulos de pleno derecho. En relación con estos últimos, la doctrina científica entiende que nunca (ni siquiera 'ab initio') han producido efectos jurídicos válidos. En consecuencia, no se puede descartar de plano que los hechos imponibles ya prescritos (e incluso, con independencia de su prescripción, los actos judiciales o administrativos firmes) sean “purificados” acudiendo el interesado a los procedimientos especiales de revisión. En nuestro caso, se trata, no de un acto administrativo, sino de una disposición general. La sentencia del TS, formalmente, 'solo' anula un precepto del reglamento del ITPAJD y no emplea el concepto de “nulidad de pleno derecho”. Pero, según mi modesta opinión, esta última nulidad es la que cabe atribuir al pronunciamiento de la sentencia del 16 de octubre relativo a la ilegalidad del artículo 68, segundo párrafo, del reglamento del impuesto. Dicho sea con las debidas reservas que plantea un asunto tan espinoso como el aquí analizado.

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El segundo jugador es la hacienda autonómica que ha cobrado un impuesto que le pertenece, aunque lo ha ingresado una persona equivocada. No me gustaría estar en su pellejo. Ahora las administraciones autonómicas pueden recibir una avalancha de solicitudes de devolución de ingresos indebidos. Para restaurar su tesorería, tendrán que dirigir sus esfuerzos recaudatorios hacia las entidades financieras, lo que probablemente contribuirá al colapso completo de los órganos de gestión autonómicos. Además, a la Administración le costará mucho rebuscar y comprobar toda la documentación relacionada con este asunto. Y, por supuesto, sólo un ingenuo pensará que los bancos y cajas se lo van a poner fácil a las arcas autonómicas. Creo que removerán Roma con Santiago y acudirán en masa y por sistema (su organización interna se lo permite) a los tribunales de Justicia para no pagar un euro.

Es decir, el tercer jugador —el sistema financiero— parte con una gran ventaja en este 'ménage à trois' nada romántico que ha construido la Sección Segunda de la Sala Tercera del TS. Aunque la valoración de los títulos bancarios se está hundiendo en los mercados bursátiles por la incertidumbre (hacia el pasado y hacia el futuro) que están causando las contradicciones de la Justicia, nadie en su sano juicio podrá negar la siguiente obviedad: que el sistema financiero se ha beneficiado de un enriquecimiento injusto al sortear año tras año, y decenio tras decenio, las obligaciones de pago inherentes a la condición de sujeto pasivo del AJD.

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Algo de lo dicho (todo, parte o una minucia) puede quedar en agua de borrajas cuando se pronuncie el pleno de la Sala Tercera del TS. Lo que ya es irreversible es el daño que a la seguridad jurídica y a la confianza ciudadana en la independencia de la Justicia, sin interferencias de carácter político o económico, ha inferido el presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS.

El presidente ha convocado ya la sesión del pleno para deliberación, votación y fallo, señalando el día 5 de noviembre de 2018. Se trata de una apuesta muy sólida para que salga del pleno una chapuza legendaria. Los seis magistrados de la Sección Segunda alumbraron la sentencia del 16 de octubre en sesiones sucesivas que se produjeron en el lapso comprendido entre el 25 de septiembre y el 9 de octubre de 2018. ¿Se puede permitir este país, sumido en una gran incertidumbre jurídica y económica sobre una cuestión que afecta a varios millones de personas, una espera para deliberación, votación y fallo de semejante duración? ¿No es una locura reunir una mesa de 31 magistrados, muchos de ellos sin la experiencia necesaria, previa y acreditada, para resolver decentemente un asunto tributario tan complejo?

*Félix Bornstein, abogado y experto fiscal.