La mala fe de la Hacienda española

Aunque el Estado dispone de legitimidad para adoptar las medidas contra la infracción de sus normas fiscales que juzgue pertinentes, debe respetar las libertades básicas del Derecho de la UE

Foto: La ministra de Hacienda, María Jesus Montero. (EFE)
La ministra de Hacienda, María Jesus Montero. (EFE)

Algunos residentes en España deben cumplir, desde el año 2013, un deber tributario de naturaleza formal. Se trata de la obligación de informar sobre los bienes y derechos situados en el extranjero (modelo 720). El incumplimiento de dicha obligación (a la que están sometidas tanto las personas físicas como las sociedades) es una actividad de alto riesgo. La ley tipifica como infracción tributaria muy grave no presentar en plazo o presentar de forma incompleta, inexacta o con datos falsos la declaración. Esos ilícitos administrativos son castigados con la imposición de multas pecuniarias (en ciertos casos de forma encubierta) cuyo importe resulta desorbitado y ajeno a cualquier proporción razonable.

Debido a sus demoledoras consecuencias económicas, menudearon ya desde la implantación de este deber de colaborar con la Agencia Tributaria las quejas y reclamaciones a la Comisión Europea contra el modelo 720, fundadas en la posible incompatibilidad de la ley tributaria nacional con el Derecho de la Unión (UE). Por ejemplo, la Asociación Española de Asesores Fiscales denunció nuestras normas internas en junio de 2013. En su mayor parte, las quejas versaron sobre la consideración legal de la falta de declaración de los bienes extranjeros (ausencia a la que se asimiló legalmente la declaración fuera de plazo) como ganancia injustificada de patrimonio. Igualmente se denunció la imprescriptibilidad legal de dichas rentas.

Ataque

Los reproches al legislador español (de 2012) motivaron la incoación, por la Comisión Europea, de un procedimiento contra el Reino de España, que se inició mediante "carta de emplazamiento" fechada el 20 de noviembre de 2015.

Defensa

La respuesta de las autoridades españolas, que negaron la existencia de cualquier vulneración del Derecho de la UE, se produjo el 29 de febrero de 2016. En su contestación, el Gobierno español alegó:

1.- Que "el origen del modelo 720 está en el 'Memorando de Entendimiento entre la Comisión Europea y el Reino de España' y en las conclusiones del Consejo Europeo de 2 de marzo de 2012".

2.- Que la situación de los residentes con inversiones en el extranjero y la de los residentes que posean todo su patrimonio en territorio nacional no son comparables. Esa diferencia avala que el trato fiscal discriminatorio que la ley establece en perjuicio de los primeros no sea arbitrario y resulte plenamente justificado.

3.- Que la colocación de bienes y derechos en el exterior equivale a una presunción de la existencia de 'animus defraudandi' por parte del inversor.

4.- Que "la Administración tributaria no dispone de las mismas herramientas de gestión que en el caso de los bienes y derechos poseídos en España".

El Gobierno alegó que "la colocación de bienes y derechos en el exterior equivale a una presunción de la existencia de 'animus defraudandi'"

5.- Que "la Administración tributaria solo dispone de una fuente de información, que es [la declaración] del contribuyente".

6.- Que la pobreza de medios de información y comprobación justifica la imprescriptibilidad de las rentas atribuidas a la falta de declaración en plazo de los bienes y derechos. A lo que se añade que el derecho a la prescripción no está reconocido en el Derecho de la UE; aparte de que en el enjuiciamiento de algunos ilícitos penales no se aplica dicha institución jurídica.

7.- Que aún reconociendo que "la suma de las cuotas a satisfacer, los correspondientes intereses de demora y la multa del 150% [aplicable en las ganancias de patrimonio injustificadas] pudiera ser significativamente superior al valor de los bienes y derechos", dicho resultado no es arbitrario. El Gobierno justifica su validez por "la incapacidad de la Administración tributaria [española] para ejercer su soberanía fiscal fuera de su territorio de jurisdicción".

Reconvención

Firmado por Pierre Moscovici el 15 de febrero de 2017, la Comisión Europea notificó el día siguiente a la Representación Permanente de España ante la Unión Europea un dictamen motivado (24 páginas) por infracción del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (EEE), en los casos en que los bienes de los residentes en España están situados en otro Estado miembro de la UE y/o en un Estado perteneciente al EEE. Aquí me voy a referir exclusivamente al primer supuesto. La reconvención a España puede resumirse así:

1.- La Comisión niega las consecuencias que el Gobierno español deduce del "Memorando de Entendimiento" y de las conclusiones del Consejo Europeo de 2 de marzo de 2012. ¿Mintió el Gobierno que regía nuestros destinos en febrero de 2016?

El comisario europeo de Economía, Pierre Moscovici. (EFE)
El comisario europeo de Economía, Pierre Moscovici. (EFE)

2.- "La Comisión rechaza enérgicamente la presunción de que la tenencia de bienes en otro Estado de la UE albergue el propósito de defraudar a la Hacienda Pública". Por el contrario, dicha decisión "es el resultado del legítimo ejercicio de las libertades fundamentales del TFUE".

3.- La Comisión desmiente al Gobierno español en otro punto esencial: es evidente la "comparabilidad" de situaciones (la de los residentes con bienes en el extranjero y la de los residentes con todo su ahorro invertido en territorio nacional), según la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Por tanto, es arbitraria la discriminación que pesa sobre los individuos citados en primer lugar establecida por el legislador español.

4.- La presentación del modelo 720 es innecesaria y redundante. "La información puede facilitarse a través de los instrumentos de cooperación administrativa de la UE, ya sea automáticamente, o previa petición".

5.- La nueva obligación informativa es una confesión implícita de que, con anterioridad a la aprobación del modelo 720, la Administración tributaria española adolecía de una incapacidad congénita para liquidar impuestos sobre las rentas de procedencia foránea.

La presentación del modelo 720 es redundante. "La información puede facilitarse a través de los instrumentos de cooperación administrativa"

6.- El modelo 720 es ineficaz. Si, como dice el Gobierno español, su única fuente de información es el contribuyente, lo más fácil y rentable para este último —si verdaderamente es un defraudador— será no atarse al carro del citado modelo. ¿Está insinuando la Comisión que el Gobierno español es tonto y bobalicón?

7.- Las multas son absolutamente desproporcionadas, resultando incomprensible que, en ocasiones, su importe sea 50 o 60 veces superior al de las tipificadas por la Ley General Tributaria para el incumplimiento de las obligaciones homologables en caso de que los bienes se hallen en territorio nacional.

8.- La doctrina del TJUE no contradice en absoluto el derecho a la prescripción. Solo autoriza plazos "más largos" para algunos supuestos. ¿Se repite la acusación dirigida a nuestro Gobierno de ser un mentiroso compulsivo? Por otra parte, la ausencia de prescripción solo se prevé para los "delitos" más graves contra los derechos humanos (genocidio, terrorismo…). ¿Son comparables el genocidio y el fraude fiscal?

9.- Es irracional castigar como un fraude la presentación extemporánea del modelo 720. En este caso, ¿dónde está la "ocultación" imprescindible para la calificación jurídica de dicha conducta como opuesta a los intereses de la Hacienda Pública?

La obligación comporta una presión fiscal indirecta que no resulta justificada

10. Es aberrante que se castigue de forma draconiana la falta de presentación o la presentación irregular del modelo 720 de manera autónoma respecto a la producción de un hecho capital: el pago o el impago de las cuotas debidas por la tenencia de bienes en el exterior.

11.- La obligación comporta una presión fiscal indirecta que no resulta justificada: tiempo, gastos de asesoramiento, lectura de las numerosas consultas evacuadas por la Agencia Tributaria…

Conclusiones

La Comisión estima que la normativa española vulnera los siguientes preceptos del TFUE: artículo 21 (derechos de circulación y residencia de los ciudadanos de la Unión), artículo 45 (libre circulación de los trabajadores en el territorio de la Unión), artículo 49 (libertad de establecimiento), artículo 56 (libertad de prestación de servicios), artículo 63 (libre circulación de capitales). En suma, aunque el Estado español dispone de legitimidad para adoptar las medidas contra la infracción de sus normas fiscales que juzgue pertinentes, debe respetar siempre las libertades básicas del Derecho de la Unión. En este caso su respeto de las libertades europeas ha sido una farsa.

Veredicto

"La Comisión 'invita' al Reino de España a que adopte las medidas requeridas para ajustarse al presente Dictamen en un plazo de dos meses". La "invitación" es un eufemismo. Si el Estado "invitado" no aprueba en el plazo determinado por la Comisión los ajustes requeridos, el Ejecutivo comunitario podrá sentarlo en el banquillo de los demandados del TJUE (artículo 258 del TFUE).

Si el Estado 'invitado' no aprueba en el plazo determinado por la Comisión Europea los ajustes, el Ejecutivo comunitario podrá sentarlo en el banquillo

Durante casi dos años las páginas del dictamen se están tiñendo de un verde mohoso sobre la mesa del ministro de Hacienda español (que ha tenido dos titulares desde febrero de 2017). Mientras tanto, el Gobierno de nuestro país no solo no ha dispuesto del tiempo suficiente para incitar a la Cortes Generales a modificar las normas que dieron lugar al modelo 720. Tampoco ha permitido el acceso de nadie ajeno al complejo presidencial-hacendístico al dictamen de la Comisión Europea. Por su parte, la Agencia Tributaria ha continuado practicando unas actuaciones sabiendo su presidente que Bruselas las considera incompatibles con el Derecho de la Unión. Hemos tenido conocimiento del dictamen hace pocos días y no precisamente por la voluntad del ministerio: la Audiencia Nacional, en la tramitación de un procedimiento instado por un contribuyente sancionado por presentar el modelo 720 de forma extemporánea, ha requerido su aportación obligatoria al Ministerio de Hacienda.

Los que se autodefinen como nuestros "servidores públicos" son, para los contribuyentes españoles, la undécima plaga de Egipto.

*Félix Bornstein es abogado y fiscalista.

Tribuna
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