BBVA no se escapará del banquillo

El BBVA se encuentra en un grave problema por la reciente imputación por varios delitos de especial gravedad de naturaleza empresarial. Según el auto de imputación del juez García-Castellón, Villarejo aparentemente estuvo prestando “sus servicios” al BBVA entre 2004 y 2017, servicios por los que el banco se comprometió a pagar 10 millones de euros. Por ello, a la corrupción en los negocios se han sumado los delitos de cohecho y descubrimiento y revelación de secretos, por un presunto espionaje en el que la entidad financiera —supuestamente todavía— contrató los servicios del comisario José Manuel Villarejo contra la constructora Sacyr, en lo que se considera una maniobra desestabilizadora del mercado.

Tras el auto del juez del Central de Instrucción nº 6 en este sentido, el banco se deberá “sentar” y dar las explicaciones necesarias para que no acabe en juicio y pueda ser condenado. Dichas explicaciones tendrá que realizarlas en sede judicial a través, en primer lugar, de su representante legal y presumiblemente de las personas que este representante designe. La estrategia del banco es muy posible que vaya encaminada a depurar responsabilidades sobre las personas involucradas y que de alguna forma se desvincule al banco de cualquier ilícito penal y romper el nexo de las acciones realizadas con el posible beneficio generado a la entidad financiera.

BBVA debe romper todo nexo de unión que vincule al banco con unos hechos calificados como ilícitos y demostrar que no se han obtenido beneficios

No es tarea fácil, pues si bien una imputación no significa automáticamente una condena —hay que recordar que apenas estamos en la primera fase del procedimiento penal—, los indicios que señalan al BBVA a través de las pruebas obrantes en la causa van a suponer una gran carga de trabajo sin descartar un posible acuerdo, puesto que la exposición público-mediática y la duración a la que somete un procedimiento penal de este tipo es larga y tediosa, suponiendo un desgaste enorme para la siempre en entredicho reputación de los bancos.

Teniendo en cuenta la sobreexposición a los medios de comunicación que supone el estar en calidad de investigado y la relación directa con un personaje tan dudosamente mediático como el comisario Villarejo, el cual es noticia prácticamente a diario, hace pensar que la imagen reputacional del banco se va a ver seriamente afectada, suponiendo un auténtico reto tanto para sus servicios jurídicos como para su departamento de Comunicación.

De hecho, no ha tardado la entidad en emitir un comunicado a través de Carlos Torres el día 29 de julio en el que establece que la “prioridad es el esclarecimiento de los hechos y la colaboración con la Justicia”. Una declaración puramente institucional pues, como decimos, su línea de defensa debe romper todo nexo de unión que vincule al BBVA con unos hechos calificados como ilícitos y demostrar que no se han obtenido beneficios propios ni perjuicios ajenos, ligando la comisión de dichas actuaciones sola y únicamente a una libre y espontánea decisión de particulares al margen del banco.

Los indicios que señalan al BBVA a través de las pruebas obrantes en la causa van a suponer una gran carga de trabajo sin descartar un acuerdo

Desde el punto de vista técnico, la decisión del magistrado se incardina en la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que se configura como una herramienta introducida en nuestro ordenamiento jurídico a través de la reforma del Código Penal de 2010. El objetivo de esta figura jurídica no es otro que la efectiva implementación de mecanismos de control en las empresas para evitar la posible comisión de delitos, ya sea por su órgano de dirección o por la propia sociedad.

Sin embargo, no siempre que se comete un delito en el seno de una persona jurídica es exigible esa responsabilidad penal. El artículo 31 bis del Código Penal trata de penalizar a aquellas sociedades que se beneficien de actividades delictivas realizadas por sus representantes legales y administradores, tanto si actúan bajo el nombre de la sociedad o en su propio nombre.

En caso de comisión de delitos por parte de trabajadores, la responsabilidad penal de la persona jurídica emana cuando se han incumplido los protocolos previstos para la supervisión y control de los empleados. Es en este punto en que debemos hablar de la implementación de los famosos programas de 'compliance penal', claves que seguramente usará el BBVA a la hora de demostrar su disposición activa a evitar la comisión de delitos.

El juez de la Audiencia Nacional D. Manuel García-Castellón imputa claramente a la persona jurídica de BBVA. Esto supone que, en caso de dictarse condena firme manteniendo la mencionada imputación, será directamente la sociedad quien responda por la actividad de sus administradores. Ahora bien, no debemos olvidar que una característica de esta aplicación penal es que la sociedad, una vez imputada en el procedimiento, según el criterio del órgano judicial, en este caso la Audiencia Nacional, podría aplicar medidas cautelares propias para la protección de los trabajadores o acreedores, remarcando que dichas medidas pueden alterar gravemente la actividad en el mercado en caso ser consideradas necesarias.

Según el auto de imputación, las penas específicas aplicables a BBVA en caso de ser condenado vienen recogidas en el artículo 33.7 del Código Penal, dividiéndose en penas pecuniarias y penas interdictivas o privativas de derechos, yendo desde la imposición de multas —lo cual constituye una pena principal obligada para todos los delitos— hasta el extremo de 'la pena capital' de la persona jurídica mediante la disolución de la misma. Otras penas menos graves podrían consistir en la suspensión de sus actividades o incluso la clausura de los establecimientos o locales.

El BBVA está dispuesto a colaborar con la Justicia y aunque pueda atenuar, pero no limitar o extinguir, la responsabilidad con base en los hechos probados, al final lo que nos queda por ver es si se cumple el aforismo de “la banca siempre gana”.

*José Carlos Velasco Sánchez y J. Ignacio Fuster-Fabra Toapanta son socios de Fuster-Fabra Abogados y profesores del Instituto Superior de Derecho y Economía (ISDE).