Hacienda somos todos (incluido Falciani)

A menudo, los 'ganadores de la desigualdad' aprovechan las debilidades del Estado para lograr impunidad fiscal

Foto: El exempleado del banco suizo HSBC Hervé Falciani. (Reuters)
El exempleado del banco suizo HSBC Hervé Falciani. (Reuters)

Los investigadores británicos Richard Wilkinson y Kate Piquett han demostrado que la desigualdad trasciende la economía y perjudica también la salud pública. El aumento de las diferencias económicas que produce el capitalismo de última generación se traduce en un desequilibrio material que rápidamente muta y hace que nos preguntemos si nos corresponde o no en justicia el puesto que ocupamos en la pirámide social. La falta de equidad genera en numerosos individuos patologías mentales como la ansiedad, la depresión y la baja autoestima.

Desigualdad imparable

La obscena desigualdad de los últimos tiempos socava la meritocracia, estanca la movilidad profesional y lesiona el bienestar psicológico colectivo. La desigualdad inocula a sus víctimas el veneno de la neurosis y la enfermedad del rencor clasista. Incluso las personas que compiten por alcanzar el estatus más elevado se intoxican alimentándose de estrés y animadversión mutua. Si a la desigualdad se añade la pobreza de amplios sectores de la sociedad, aparece ante nosotros un escenario sombrío para la convivencia.

Por si lo anterior fuera poco, a menudo los 'ganadores de la desigualdad' aprovechan las debilidades del Estado para lograr impunidad fiscal. Entonces, la desigualdad aumenta exponencialmente por la puerta de atrás, ya que la falta de contribución por las elites económicas a la financiación del gasto público reduce la calidad de las prestaciones sociales (sanidad, educación, dependencia…) con las que cuadran sus cuentas los aspirantes —si esto sigue así— al estatuto de paria. La 'emigración' de los ricos a lugares de opacidad para ocultar sus riquezas hace que la atmósfera social sea irrespirable. Sin embargo, este 'puré de guisantes' es el ecosistema idóneo para delincuentes con instinto de negocio. Al mismo tiempo, la contaminación moral nubla la visión de la opinión pública sobre los instrumentos más eficientes para combatir el fraude de los plutócratas.

Héroes

¿Quién no conoce a Hervé Falciani, el experto informático del banco HSBC que elaboró (sin autorización de la empresa) una lista de clientes de la entidad y de sus activos financieros? ¿Qué fin perseguía Falciani? Sencillamente, lucrarse vendiendo a las autoridades fiscales información reservada. Lo ha confirmado, entre otros, el Tribunal Supremo (sentencia de 23 de febrero de 2017). Falciani es un traficante de datos 'sensibles'.

¿Qué fin perseguía Falciani? Sencillamente, lucrarse vendiendo a las autoridades fiscales información reservada. Lo ha confirmado el Tribunal Supremo

Sin embargo, algunos admiran a Falciani como si fuera un héroe, un paladín en la lucha contra la ocultación fiscal. Es el caso de la actual ministra de Justicia en funciones, Dolores Delgado, que en 2013, como fiscal de la Audiencia Nacional, se opuso a su extradición a Suiza (de la que finalmente se libró por no darse el requisito de la 'doble incriminación') por los servicios prestados al Tesoro español. O el de Pablo Iglesias, que en febrero de 2015 solicitó la colaboración de Falciani para combatir los delitos contra la Hacienda Pública. El ingeniero ítalo-francés puede que plagie a otro Iglesias (Julio): “Soy un truhán, soy un señor…”.

En cualquier caso, el escurridizo Falciani ha sido la némesis de Sixto, un defraudador fiscal de Alcobendas. La desgracia de Sixto comenzó a perfilarse cuando la policía judicial francesa registró en 2009 la vivienda de Falciani en Niza y halló la famosa lista que lleva su nombre, en la que figuraban miles de clientes del HSBC. Las autoridades francesas entregaron a la Agencia Tributaria, por intermediación diplomática y en cumplimiento del convenio bilateral suscrito por ambos Estados para evitar la doble imposición y reprimir el fraude, un CD-ROM específico en el que constaban la identidad y los fondos (bonos, cuentas bancarias…) de numerosos contribuyentes con residencia en España.

La huella del crimen

Sixto figuraba en la lista Falciani como titular de activos no declarados a la Agencia Tributaria (y tampoco a las administraciones helvéticas) por valor de 4.918.316,49 euros (2005) y 5.277.511,05 euros (2006). Obviando los requerimientos de ponerse al día, presentando una autoliquidación complementaria, efectuados por la Hacienda española (a él y a otros 557 obligados tributarios residentes en España), Sixto adoptó el mutismo de algunos encuestados —“no sé”, “no contesto”— y, claro, el balón entró mansamente en su portería. Seguramente algún listillo le recomendó beber un hectolitro de confianza (legal/judicial). Demasiada bebida y demasiado riesgo.

Hacerse el tonto le deparó a Sixto, después de calentar el banquillo de la Audiencia Provincial de Madrid, una condena por dos delitos contra la Hacienda Pública a tres años de prisión por cada ilícito, una multa de vértigo y el pago de las cuotas defraudadas, con intereses. Las penas de la Audiencia fueron confirmadas por la ya citada sentencia del TS de 23 de febrero de 2017.

La única prueba de cargo que dejó en pelota picada a Sixto fue la información de Falciani. A este respecto, resulta imprescindible transcribir el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ): “No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”. Es indudable que Sixto padeció la violación de su derecho a la intimidad (artículo 18.3 CE).

Sixto impetró el amparo del Tribunal Constitucional (TC) por una supuesta vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías (artículo 24.2 CE).

La licitud de la prueba

El TC (sentencia de 16 de julio de 2019, BOE del 12 de agosto) desestima el amparo porque:

1.- La obtención de una prueba con vulneración de un derecho fundamental no significa, automáticamente, la ineficacia jurídica de dicha prueba. El derecho constitucional de los ciudadanos se limita a ser juzgados “con todas las garantías” procesales (artículo 24.2 CE).

2.- La ilicitud de la prueba exige que su obtención haya sido 'instrumental'. Por ejemplo: la policía registra sin autorización judicial el domicilio de un narcotraficante para encontrar y aportar a un procedimiento penal medios de convicción que incriminen al delincuente. La prueba sería ineficaz. En nuestro caso, sin embargo, no existe conexión entre la intromisión de Falciani en la intimidad de Sixto y los servicios policiales o judiciales (españoles o extranjeros). No se ha producido ningún exceso estatal en el ejercicio del 'ius puniendi'. Esto es lo que sostiene el TC. Lamento discrepar, pero la lista Falciani tiene desde la letra A a la Z un carácter exclusivamente instrumental. Los datos ocultos al fisco no se venden a un consumidor universal. El único cliente interesado en adquirir los datos son las autoridades tributarias competentes para tramitar los procedimientos administrativos de averiguación fiscal o pasar el tanto de culpa al Ministerio Público para que inicie la vía penal. Justo lo que ha sucedido con la lista Falciani.

La lista tiene desde la letra A a la Z un carácter exclusivamente instrumental. Los datos ocultos al fisco no se venden a un consumidor universal

3.-El órgano judicial de instancia, al admitir la prueba obtenida ilícitamente, no ha situado a Sixto en una posición de inferioridad procesal. Una ficción burda nos servirá de ayuda para entender al TC: la condena a Sixto no se deduce de una prueba lograda mediante actos radicalmente prohibidos tanto por los medios utilizados como por dejar inerme en el proceso al afectado. Por ejemplo, las pruebas conseguidas gracias a la violencia policial, como ocurre en las confesiones arrancadas bajo tortura.

4.- No se ha desvelado el núcleo de la intimidad personal. Los datos obtenidos pertenecen a la llamada 'intimidad económica'. La Fiscalía no aportó al proceso “movimientos de cuentas que puedan revelar o que permitan deducir los comportamientos o hábitos de vida del interesado”. Solo se han identificado “la cuenta bancaria y el importe ingresado en la misma”.

5.- La prueba se ha conseguido fuera del territorio y del alcance de la soberanía española. Este cerrar de ojos allende las fronteras de la patria —el “principio de no indagación”— es pueril. Supongamos (si bien es mucho suponer) que, hace 30 años, una bella mercenaria del GAL hubiera narcotizado en una discoteca de Hendaya y luego trasladado y entregado en Irún, a la Guardia Civil, a un miembro de ETA, con las armas que portaba en el momento de la detención ilegal. La mercenaria habría violado el derecho a la libertad del etarra (artículo 17 CE, que solo permite la privación de libertad de las personas según lo establecido en las leyes). De acuerdo con la doctrina del TC, las pruebas de balística y la confesión del etarra ante las autoridades judiciales españolas habrían resultado válidas en derecho. Todo ello, naturalmente, dando por buena la afirmación de Felipe González sobre el terrorismo de Estado durante sus gobiernos: “Ni hay pruebas ni las habrá”.

6.- El TC reconoce que “existe un riesgo cierto de propiciar prácticas que comprometan la efectividad de los derechos fundamentales en juego”. Sin embargo, afirma acto seguido que en el caso específico de España no existe ese problema porque no hay situaciones de opacidad bancaria amparadas por los poderes públicos. Incluso los propios contribuyentes están obligados a suministrar sus movimientos bancarios a requerimiento de la inspección tributaria. Dicha situación legal disuadiría, según el TC, posibles intromisiones ilícitas en la intimidad fiscal de los particulares por parte de delincuentes ansiosos de vender su mercancía a las autoridades tributarias.

Efecto llamada

Los juicios de valor del TC no resisten su contraste con la experiencia. El secreto bancario, a efectos fiscales, fue abolido en España hace más de 40 años (artículo 41 de la Ley 50/1977, de 14 de noviembre). Los contribuyentes españoles están obligados a suministrar a la Administración información sobre sus activos bancarios, depositados en territorio español o en el extranjero. Dicha obligación legal no ha disuadido sin embargo a muchas personas de ocultar su dinero fuera de España. Las raquíticas bases afloradas a propósito de la 'amnistía fiscal' de 2012 lo confirman.

La legislación española no es un profiláctico eficaz para 'anestesiar' a los traficantes de información financiera ni privarles del placer de robar la intimidad fiscal de los evasores y venderla después a las administraciones tributarias. El mismo Falciani encarna a la perfección este tipo humano. Pese a la supresión del secreto bancario, los escándalos protagonizados (del Rey abajo) por defraudadores españoles con dinero escondido en Panamá, Suiza o las Islas Caimán no pueden contarse con los dedos de Vishnu, el dios hindú de las cuatro manos.

En 2008, los servicios secretos de la República Federal de Alemania (BND) pagaron cinco millones de euros a unos delincuentes a cambio de la entrega de una lista de 'refugiados fiscales' germanos en Liechtenstein. La parte menos maquiavélica de la opinión de la República Federal protestó.

Si entras en un gran almacén en compañía de tu hermana y esta te 'regala' (sin pasar antes por caja) una corbata de seda, ¿cuántos ladrones han entrado en el almacén? El 'modelo Falciani' no es un buen modelo. Es el síntoma de una grave enfermedad social. Con socios como Falciani, la legitimidad del Estado de derecho solo puede empeorar.

*Félix Bornstein es fiscalista y abogado.

Tribuna
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