Coronavirus y compras en China: nunca se olviden del contrato

Las difíciles circunstancias por las que atraviesa España y, en concreto, la necesidad de llevar a cabo un urgente aprovisionamiento sanitario han empujado a muchas comunidades autónomas (CCAA) a proyectar o realizar compraventas en el extranjero y, específicamente, en el mercado chino. Con ello, se generan relaciones jurídicas de carácter privado que, por estar en contacto con dos ordenamientos jurídicos distintos (español y chino), pueden calificarse como internacionales.

Toda contratación internacional —especialmente por parte de las administraciones públicas, y por mucha premura que exista— debe sustentarse en unos principios generales de precaución y prudencia que ya en derecho clásico eran identificados como 'diligentia qiam suis rebus', y que conllevan la exigencia de actuar de la manera en que cualquier persona se comportaría en la realización de sus propios negocios (lo que se traduce en derecho mercantil —art. 225 TRLSC— en la diligencia exigible a todo ordenado empresario y representante leal).

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Así, de manera preliminar o simultánea a la negociación comercial, y a pesar de la distancia y de las no pocas dificultades existentes (debido a las barreras idiomáticas, a la alta descentralización administrativa china, etc.), es perfectamente factible —y muy necesario— llevar a cabo una serie de averiguaciones y comprobaciones que refuercen la viabilidad de la transacción y su seguridad jurídica.

Por mediación de embajada y consulados, a través de la red de oficinas económicas y comerciales, y con ayuda tanto de las cámaras de Comercio de España en el extranjero como de sus miembros, entre los que se encuentra Net Craman Abogados, debe procederse principalmente a identificar a las partes; revisando y analizando los aspectos mercantiles y societarios de los interlocutores chinos, sean sus respectivas empresas fabricantes o empresas intermediarias o 'traders'; identificar al representante legal de la empresa vendedora, única persona que puede vincular a la misma con su firma y sello; verificar la vigencia de la licencia de actividad de la empresa fabricante, así como del correcto registro en aduanas, ya de esta, ya de la exportadora; analizar los procedimientos administrativos, judiciales, la titularidad de derechos de propiedad industrial, así como cualquier contingencia existente con respecto a dichas sociedades y que pueda revertir en la operación de suministro o en las garantías contractuales aportadas por los proveedores.

Pero no acaba aquí la diligencia exigible al comprador, puesto que operar en el contexto internacional resulta mucho más arriesgado que en el doméstico o nacional, y esto principalmente porque no existe certeza alguna, 'a priori', de qué derecho nacional asegurará el cumplimiento del intercambio. Es por ello que no puede subrayarse lo suficiente la importancia de formalizar los términos del acuerdo alcanzado mediante un contrato en el que las partes reconozcan sus obligaciones y en el que, valiéndose del principio de autonomía de sus respectivas voluntades conflictuales, acuerden y manifiesten expresamente tanto la ley aplicable a dicho contrato como el método de resolución de disputas y la correspondiente competencia judicial de un tribunal ordinario radicado en uno u otro país, o en un tribunal arbitral.

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Es relevante recordar que China ratificó la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías (Viena, 1980; en vigor desde 1988) ya en 1986. Y que, de la misma manera que señala esta en su art. 11, la propia Ley de Contratos china (15/3/1999) permite la libertad de forma para la celebración de los mismos. Sin embargo, cabe calificar de temeridad el reducir compraventas de la envergadura que nos ocupan a un mero consenso o acuerdo verbal entre las partes y a la aceptación de una factura proforma por parte del comprador.

En nuestra experiencia, asesorando desde 2009 a empresas españolas y latinoamericanas con intereses en China, el contrato escrito es el mejor método de previsión y cobertura de riesgos. En él, básicamente, debe recogerse: el detalle del objeto de todas aquellas operaciones que sean necesarias y obligatorias para la producción y entrega de los distintos productos, con especial atención a las declaraciones y garantías de la empresa china; las condiciones y plazos de entrega y envío; la transmisión de la propiedad; el saneamiento por evicción y vicios ocultos, y las garantías e indemnizaciones por incumplimiento.

Importante también tener en cuenta el redactado en versión bilingüe (chino y español, o chino e inglés), con el fin de evitar la impugnación de cualquier traducción ulterior a chino en fase probatoria de un proceso judicial (estrategia muy habitual de las empresas chinas) así como la ley aplicable y competencia judicial.

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En relación con este último y crucial punto, es necesario hacer un ejercicio de previsualización de todos los posibles escenarios futuros, incluidos los contenciosos, y reflexionar al respecto de los instrumentos a nuestro alcance para la efectiva protección de nuestros derechos. A pesar de la existencia del Tratado entre el Reino de España y la República Popular China sobre asistencia judicial en materia civil y mercantil (2/5/92), la realidad es que el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en China está supeditado a la voluntad política, que no a los principios de cooperación judicial internacional.

Desde este punto de vista, considerar competentes a los tribunales chinos del domicilio del vendedor puede resultar más conveniente, por lo que la elección de la ley china como ley aplicable prevendrá dificultades procesales. Por otra parte, el arbitraje internacional garantiza mayor profesionalidad e imparcialidad, pero China no suele autorizar medidas cautelares (embargos de cuentas bancarias, por ejemplo) solicitadas en el curso de procedimientos arbitrales celebrados fuera de China continental (Hong Kong es la excepción, pero no siempre). Y, conforme a la legislación china, todos los procedimientos arbitrales celebrados en el país deben ser administrados por una institución nacional de arbitraje (normalmente, la Comisión de Arbitraje Económico y Comercial Internacional de China —CIETAC, por sus siglas en inglés—), con cuyas reglas es preciso estar familiarizado.

El refrán español “Vísteme despacio, que tengo prisa” aconseja no apresurarse cuando uno tiene mucha prisa por hacer algo. Claramente, las circunstancias obligan, pero no por ello han de obviarse los medios a disposición de las CCAA en China para prevenir fraudes y exigir cumplimientos y/o indemnizaciones.

*Álvaro de Luis Andrés, socio director de Net Craman Abogados en Asia.