¡Libertad constitucional de empresa! Las compañías deben poder despedir
La modificación de dos preceptos de especial importancia constriñe la libertad constitucional de la empresa de organizar el trabajo conforme a sus necesidades
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El Gobierno ha hecho pauta de su técnica legislativa de utilizar la indefinición y la ambigüedad deliberadas para crear un ambiente de desconcierto temeroso en los destinatarios de su chorreo de medidas paliativas de la situación de crisis pandémica que, en contra de su finalidad intrínseca, agravan, extienden y profundizan el mal con origen en el coronavirus.
En el nuevo real decreto-ley que aprobará el Consejo de Ministros hoy y, por lo tanto, será publicado en el BOE mañana, va a haber modificaciones de dos preceptos de especial importancia: la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020 (compromiso de mantenimiento de empleo durante seis meses tras ERTE) y el artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020 (lo que se ha conocido como 'prohibición de despedir', que no es más que el encarecimiento de los despidos objetivos individuales y de los ERE).
Ambos preceptos, tanto en su redacción actual como en la modificación que se aprobará hoy, constriñen la libertad constitucional de la empresa de organizar el trabajo conforme a sus necesidades.
Pues bien, en nuestro criterio, ambos preceptos deberían ser derogados —y así exigido por la oposición parlamentaria— por las siguientes razones:
Disposición adicional sexta del RDL 8/2020
La epidemia del coronavirus y las medidas de confinamiento adoptadas por el Gobierno han provocado un enorme daño a la economía española, al empleo y a la viabilidad de las empresas, y estos compromisos y limitaciones para las empresas no hacen más que agrandarlo.
El Estado, haciéndose cargo de las cuotas a la Seguridad Social durante el tiempo del ERTE por fuerza mayor, es quien debe asumir el coste de esas ayudas, dado que ha sido él quien, por cuestiones de salud pública y emergencia nacional, obligó a miles de empresas a cerrar temporalmente sus negocios.
No puede obligar a las empresas, a las que no les quedó más remedio que solicitar el referido ERTE por fuerza mayor por una decisión gubernamental, que cumplan con un compromiso de prácticamente imposible observancia para la gran mayoría de ellas, so pena de incurrir en sanciones que, en el momento de presentar su ERTE, desconocían.
No se puede obligar a las empresas, a las que no les quedó más remedio que firmar los ERTE, que cumplan con unos compromisos imposibles
Debemos recordar el principio básico sancionador de 'nulla poena sine lege' (no hay pena sin ley). Se debe estar muy atento a si el Gobierno pretende 'colar' un efecto retroactivo a esta disposición: no debería aplicarse a los ERTE ya presentados.
Por ello, resulta tremendamente injusto para dichas empresas imponerles esa insoportable losa en sus espaldas. Y, además de injusto, como antes se indicó, es que va a ser de imposible cumplimiento para la gran mayoría de ellas. Así, el no derogarse la DA6ª conllevará un aumento exponencial de concursos de acreedores y despidos colectivos.
Llamativo y muy reprochable también es que hasta este nuevo RDL, el Gobierno no haya aclarado que la DA6ª solo se aplica a los ERTE de fuerza mayor. Jugando al despiste con algo tan serio para las empresas. Imposibilitando a estas tomar decisiones estratégicas, pues muchas de ellas pensaban que se aplicaba también a los ERTE por causas objetivas.
De los ERTE a los ERE: la tragedia que amenaza la economía
Artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020
Lo mismo se debe predicar del art. 2 del RDL 9/2020. En la práctica, se está casi imposibilitando hacer despidos objetivos individuales y despidos colectivos hasta el 30 de junio, pues, aun teniendo la causa objetiva o de fuerza mayor, 'no está justificada' por decreto. Esto es, esa extinción o ese ERE va a ser improcedente, con el elevadísimo coste que ello conlleva.
Dicho de otra forma, en un momento especialmente delicado para las empresas, en lugar de 'facilitarles la vida', se les complica extraordinariamente, todo ello sin perjuicio de la potencial vulneración del derecho a la 'libertad de empresa en el marco de la economía de mercado', consagrado en el artículo 38 de la Constitución española.
Así, por favor, pido valentía. Las empresas y la economía se lo merecen. España se lo merece.
*José María Fernández Mota es director del Área Laboral de MA Abogados.