La resurrección del proteccionismo

"El mal que existe en el mundo proviene casi siempre de la ignorancia, y la buena voluntad sin clarividencia puede ocasionar tantos desastres como la maldad". Albert Camus. 'La peste'.

El Real Decreto-ley 8/2020 de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del covid-19 (RDL 8/2020) incorpora un nuevo artículo 7 bis¹ en la Ley 19/2003 sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior que suspende el régimen de liberalización de determinadas inversiones extranjeras en España. Por su parte, el Real Decreto-ley 11/2020 por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al covid-19 (RDL 11/2020) refuerza algunas de las medidas relativas al control de inversiones del RDL 8/2020.

Esta suspensión del régimen de liberalización de las inversiones es una de las manifestaciones de que en la esfera del derecho muchas de las medidas que el estado de alarma pretexta han llegado para quedarse. De un régimen de virtual liberalización se ha transitado por obra y gracias de dos decretos-leyes a otro donde la obligación de pasar por el fielato de la solicitud de autorización es casi la norma. El Decreto-ley 8/2020 justificaba la medida por el carácter coyuntural de la pandemia y así el nuevo art. 7 bis incorporaba un apartado 6 por el que "la suspensión prevista en este artículo regirá hasta que se dicte Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se determine su levantamiento", lo que inducía a pensar que superados los efectos más adversos de la situación de pandemia todo volvería a ser como antes. Doce días más, tarde el Real Decreto-ley 11/2020 "suprime el apartado 6 del artículo 7 bis", de lo que resulta que una norma con vocación de temporalidad para atender una circunstancia extraordinaria (aunque no por ello los motivos, alcance y finalidad de la norma sean muy discutibles) se convierte en instrumento permanente en manos del Gobierno.

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Hasta la declaración de estado de alarma, el régimen de liberalización estaba suspendido con carácter general respecto de las actividades directamente relacionadas con la defensa nacional (producción o comercio de armas, municiones, explosivos y material de guerra). En los demás sectores, la inversión extranjera no estaba sujeta como tal a ninguna autorización previa. Ha sido precisamente este régimen de liberalización el que ha permitido que las operaciones corporativas hayan florecido en estos años como consecuencia de los flujos de inversión extranjera, hasta el punto de que en 2018 la inversión extranjera directa en España alcanzó el máximo histórico de 46.828 millones de euros².

Sin embargo, el Gobierno ha desempolvado medidas de control de las inversiones exteriores propias de regímenes autárquicos con el pretexto confesado de "evitar la amenaza de operaciones de adquisición de empresas españolas realizadas por parte de inversores extranjeros aprovechando la disminución del valor de aquellas por el impacto de la crisis global desencadenada por el covid-19".

Se trata de las inversiones extranjeras directas hechas por inversores residentes en terceros países³ en los sectores de (a) infraestructuras críticas; (b) tecnologías y productos de doble uso; (c) suministro de insumos fundamentales (energía, materias primas y seguridad alimentaria); (d) sectores con acceso a información sensible (datos personales), y (e) medios de comunicación. También se suspende el régimen de liberalización en los casos en que el inversor extranjero esté controlado directa o indirectamente por el Gobierno de un tercer país (es decir, los fondos soberanos) y si el inversor extranjero ha realizado inversiones o participado en actividades en los sectores que afecten a la seguridad, al orden público y a la salud pública en otro Estado miembro.

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Sin embargo, a pesar de que el pretexto de la norma pueda parecer plausible a una mayoría (proteger las empresas nacionales de los oscuros propósitos especuladores de turbios fondos oportunistas), lo cierto es que, como ocurre cuando la intervención del Estado interfiere la marcha ordinaria de la economía, de esa medida se derivan consecuencias aparentemente no queridas pero que están unidas a ella de modo inseparable, salvo que nos situemos en la onda 'conspiranoica' y nos pongamos a pensar que el propósito que encierra el nuevo art. 7 bis de la Ley 19/2003 no es otro que el de entorpecer la inversión extranjera para de este modo, con ausencia de molestos inversores extranjeros que puedan invocar tratados de protección de inversiones, facilitar operaciones de concentración de los 'incumbentes' (el capitalismo de amiguetes) o pavimentar el camino hacia un proceso de nacionalizaciones (aspiración manifestada por los marxistas radicales del Consejo de Ministros).

La norma parece olvidar que en toda operación de adquisición de empresas hay siempre al menos un comprador y un vendedor. Y que cualquier operación corporativa, inclusive en circunstancias adversas o extraordinarias, es —salvo que medie intimidación ('quod non')— el resultado de una transacción voluntaria entre personas libres. Nadie está obligado a vender a bajo precio de la misma manera que nadie está obligado a comprar a un precio alto salvo, claro está, que el Estado con su aparato represivo (la ficción del monopolio de la violencia legítima) obligue en uno u otro sentido.

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Quienes venden pueden estar necesitados de liquidez en un momento determinado (especialmente, en situaciones de crisis) y una intervención del Estado que altere el normal funcionamiento del mercado puede privarles de esa liquidez que les permita honrar otras obligaciones de pago (pago de salarios, por ejemplo) frente a quienes tienen que cumplir, a su vez, con sus obligaciones, y así sucesivamente.

Envolver las empresas en la bandera nacional (ese casposo pretexto de "preservar la españolidad" o la "galleguidad" o el cantón de Cartagena) siempre ha tenido sus consecuencias adversas. La norma —el nuevo art. 7 bis de la Ley 19/2003— es inconveniente y llega en un momento en que España necesita los flujos de inversión extranjera directa para mitigar el batacazo sin precedentes del PIB. Según el informe de Sifdi de 2019⁴: el 'stock' de empleo directo ligado a las inversiones extranjeras directas en España ascendía en 2019 a 1,4 millones de trabajadores (7,3% de la población ocupada de España). El 'stock' de inversión extranjera directa productiva en España representa el 33,9% del PIB y, según los datos del Registro de Inversiones Extranjeras, superó en 2019 los 435.279 millones de euros.

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La norma se suma a la tormenta perfecta del Brexit cuando resulta que el Reino Unido es de largo el primer inversor extranjero en España (21,9% del total en 2019), EEUU, el tercer inversor, México, el séptimo inversor, Canadá, el noveno inversor, y Brasil, el décimo inversor. Todos ellos, pues, inversores de referencia en sectores como el de la energía o las infraestructuras que a partir de ahora tendrán que pasar por el fielato de la autorización previa que podrá llegar o no y que, si no llega, será solo cuando hayan transcurrido seis meses desde la solicitud que podrá entenderse desestimada a los efectos del contencioso-administrativo. ¿Quién invierte así?

Pero es que resulta que, según el informe del ICEX sobre fondos soberanos en España 2019^5, los fondos soberanos de Singapur (Temasek y GIC), Emiratos Árabes Unidos (Mubadala y Abu Dhabi Investment Authority), Noruega (GPFG), Qatar (Qatar Investment Authority) y Australia (Australia Future Fund) han copado algunas de las operaciones corporativas más relevantes del último año. Estos fondos soberanos, por el mero hecho de ser fondos soberanos, están obligados, también por imperativo de la nueva norma, a solicitar la autorización previa.

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En este contexto, según los datos del Registro de Inversiones Extranjeras correspondientes a 2019, el valor de las transmisiones entre no residentes de distinto grupo ascendió a 7.087 millones de euros en 2019, frente a los 1.211 millones en 2018. Estas operaciones de desinversión son clave para que un país se convierta en destino atractivo para los inversores extranjeros, y cualquier inversor extranjero que perciba que su salida de una inversión puede estar plagada de obstáculos (esto es, los vaivenes de la discrecionalidad del Consejo de Ministros) lo pensará dos veces antes de invertir. Mientras el inversor deshoja la margarita y el Gobierno se pone estupendo, no faltarán —así se ha escrito la Historia— otros países que hagan lo posible para atraer esos capitales.

*Hermenegildo Altozano. Socio de Bird & Bird.

¹ El nuevo art. 7 bis traslada al ordenamiento jurídico español el contenido del Reglamento (UE) 2019/452 del Parlamento Europeo y del Consejo, para el control de las inversiones extranjeras directas en la Unión que regula, entre otros aspectos, los factores que pueden tener en cuenta los Estados miembros y la Comisión Europea para determinar si una inversión extranjera directa puede afectar a la seguridad o al orden público.

² Datos del Registro de Inversiones Extranjeras.

³ La suspensión del régimen de liberalización se extiende a las inversiones de los inversores residentes en países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Cambio cuando la "titularidad real" (es decir, un porcentaje superior al 25% del capital o de los derechos de voto o el control del inversor directa o indirectamente por otros medios) corresponda a residentes fuera de esos territorios.

⁴ Sifdi: 'La inversión extranjera directa en España 2019. Radiografía de la IED en un contexto incierto'.

⁵ 'Sovereign Wealth Funds' 2019 ICEX. Ministerio de Industria, Comercio y Turismo.