Impuesto sobre el valor de la producción eléctrica. ¿'Game over'?

Acabamos de conocer que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica se considera ajustado al derecho europeo, en lo que para muchos ya constituye el final de un partido que comenzó nada menos que en el año 2012.

Sin duda, la lectura de la sentencia puede conducir al desaliento a todos aquellos que durante estos años entendíamos que cabía la posibilidad de que el TJUE opinase que realmente estábamos ante un impuesto indirecto contrario al artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2008/118/CE, artículo este que, salvo excepciones bien acotadas, prohíbe a los Estados miembros crear impuestos indirectos adicionales sobre los productos sujetos a imposición armonizada (como la electricidad). La conclusión del tribunal no puede ser más contundente, descartando tal posibilidad “al no constituir el IVPEE un impuesto indirecto que grave directa o indirectamente el consumo de electricidad a que se refiere la Directiva 2003/96, no puede estar incluido en el ámbito de aplicación del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2008/118”.

Ahora bien, sin ánimo de generar falsas expectativas, debe llamarse la atención sobre el razonamiento que ha llevado al tribunal a tal conclusión, y que está basado en las observaciones formuladas por las partes, las cuales aparentemente habrían explicado que el IVPEE no solo grava la electricidad producida e incorporada al sistema eléctrico, sino que también grava otros ingresos percibidos por los productores de energía eléctrica con independencia de la electricidad producida e incorporada al sistema, puesto que dichos otros ingresos realmente retribuyen servicios adicionales prestados por los generadores al sistema eléctrico para garantizar el correcto funcionamiento del mismo (por ejemplo, los componentes fijos de retribución de los servicios complementarios o el pago de capacidad, ambos independientes de la energía producida e incorporada al sistema).

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Pues bien, este razonamiento encierra, en sí mismo, una trampa lógica. Y es que resulta que la inclusión en la base imponible gravada de estos conceptos no resulta de las definiciones contempladas en la Ley 15/2012, que creó el tributo, sino de una interpretación administrativa exorbitante resultante de opiniones emitidas en 2013 por la Dirección General de Tributos que extendieron, de facto, el hecho y base imponible previstos en la norma más allá de sus propios límites.

Resulta que esta interpretación administrativa sobre el alcance de la base imponible definida en la Ley se encuentra, a su vez, cuestionada en diferentes recursos actualmente en tramitación, de tal forma que tendrán que ser la Audiencia Nacional y eventualmente el Tribunal Supremo quienes decidan si la base imponible se extiende únicamente al gravamen de la electricidad producida e incorporada al sistema, medida en barras de central, tal y como resulta de la Ley, o si por el contrario dicha base imponible debe extenderse a la retribución de otros servicios regulatorios prestados por los generadores eléctricos como en su momento interpretó la Dirección General de Tributos.

Podría ocurrir, por lo tanto, que el tribunal de Luxemburgo haya llegado a una conclusión que parte de una premisa fáctica que acabase por demostrarse errónea, en el caso de que un tribunal nacional entendiese finalmente que la base imponible que resulta de la Ley 15/2012 solo alcanza a la retribución de la electricidad producida e incorporada al sistema eléctrico medida en barras de central, y que por lo tanto quedan extramuros del gravamen la retribución de cualesquiera otros servicios prestados por los generadores de energía eléctrica como puedan ser aquellos a los que se refiere el apartado 57 de la sentencia recién dictada por el Tribunal de Justicia.

Si así ocurriera, entendemos que no debiera descartarse la posibilidad de que resultase necesario volver a acudir al tribunal

Si así ocurriera, entendemos que no debiera descartarse la posibilidad de que resultase necesario volver a acudir al tribunal en una segunda ocasión a fin de conocer si su respuesta a esta cuestión hubiera sido diferente en el caso de que se aceptase que la base imponible del impuesto solo puede referirse a la electricidad producida, puesto que obviamente la interpretación del derecho europeo, como cualquier otra interpretación jurídica, debe construirse sobre premisas reales, sin que una interpretación que está construida sobre una premisa ficticia pueda considerarse definitiva.

En conclusión, es posible que con esta sentencia este partido haya entrado ya sobradamente en su tiempo de descuento, pero no renunciemos todavía a la esperanza del minuto 93.

*Julio César García, socio responsable de Fiscalidad Corporativa en KPMG España, y Carlos Solé, socio responsable de Regulación Energética en KPMG España.