Una nueva ronda de diálogo social (IV): el coste del despido

Tradicionalmente el coste del despido en España ha sido objeto de intenso debate entre los interlocutores sociales y en el conjunto de la opinión pública. En mayor o menor medida, ha estado presente en las diferentes reformas laborales de nuestra historia democrática, así como en múltiples episodios del diálogo social. Un conjunto de reformas, no siempre abordadas con acuerdos tripartitos, que han ido afectando a diferentes aspectos de la regulación de las relaciones laborales (en las modalidades de contratación y en las formas y coste del despido) y que han configurado una situación en la que resulta ya trasnochada la afirmación antaño tan extendida de que el mercado de trabajo español es uno de los más rígidos de la UE, con un coste de despido de los más elevados respecto a los estándares de nuestro entorno económico.

La regulación protectora del empleo, en cuanto al despido se refiere, se ha venido justificando por un doble motivo: de un lado para proteger a los trabajadores contra los despidos arbitrarios y por otro, para forzar a las empresas a que carguen con algunos de los costos sociales que conlleva el despido, como pueden ser los efectos fiscales del mismo, tanto en lo relacionado con los ingresos (caída de los salarios) como con el gasto (aumento subsidios desempleo) o prevenir pérdidas de capital humano que se deriven del alejamiento del empleo.

Pero, a tenor de lo que señala la teoría económica más convencional, el coste de rescisión de los contratos tiene una incidencia negativa en la decisión de las empresas a la hora de contratar nuevos trabajadores. Y, por ende, lo adecuado, según esta interpretación, sería reducir su coste, si no en su totalidad al menos parcialmente. Sin embargo, la evidencia empírica no es tan contundente al respecto. Según la OCDE “la regulación del despido reduce tanto las salidas como las entradas de empleo. El empleo y el desempleo agregados no parecen verse muy afectados” aunque, como también afirma este organismo, “una regulación demasiado estricta sobre los despidos tiende a reducir el crecimiento de la productividad y a aumentar la duración de los períodos de desempleo”.

En los últimos meses en el caso español (y en otros países), el debate se ha centrado en la adecuación o no de la cuantía de las indemnizaciones para los despidos improcedentes con lo establecido en la Carta Social Europea (revisada), que en su artículo 24 incorpora: “El derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada”.

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Nuestro objetivo en este artículo es repasar los principales indicadores de la regulación comparada respecto del despido y tratar de situar la posición española en términos de coste económico y rigidez regulatoria. Anticipamos ya que España estaría en una posición intermedia con costes de despido (o rigor regulatorio en cuanto a protección de los despidos en la terminología de la OCDE) inferiores a los de algunas de las principales economías europeas, pero tampoco situada en una posición de cola en cuanto a formas y cuantías de la protección de los despidos colectivos e individuales.

La rigidez de los mercados de trabajo

La OCDE viene elaborando desde hace casi cuatro décadas un índice que trata de medir la mayor o menor flexibilidad de los mercados laborales a través del rigor en la protección del empleo, considerando los parámetros que establecen las regulaciones laborales nacionales sobre diferentes modalidades de despido. Y lo construye, diferenciando las características regulatorias del despido para los contratos regulares (indefinidos) individuales y colectivos, de un lado, y por otro, para los temporales. En este concepto de rigidez en el empleo se incluyen diferentes aspectos definidos en la legislación laboral respectiva sobre el despido, tales como requerimientos de los procedimientos para despedir, periodos de notificación o de recurso, indemnizaciones, periodos de prueba, marco regulatorio para los despidos improcedentes o aplicación de esta normativa. Con estos elementos regulatorios el índice de rigor en la protección del empleo que elabora la OCDE ha evolucionado de forma intensa hacia la flexibilidad, como muestra la Figura 1 para el caso español, en los casi cuarenta años para los cuales el organismo estima tal índice.

Cada punto de inflexión en dicho índice está antecedido por algún tipo de cambio en la regulación laboral que, durante casi en todo el periodo que cubre el índice ha favorecido una mayor flexibilidad para las empresas a la hora de despedir a sus trabajadores. O, dicho de otra forma, el grado de rigidez del mercado laboral español ha evolucionado a la baja de forma significativa, durante los últimos cuarenta años.

Por un lado, es importante subrayar la expansión en el uso de los contratos temporales. Con anterioridad a la puesta en marcha del índice señalado, el Acuerdo Económico y Social suscrito en 1984 por la patronal CEOE, el sindicato UGT y el primer gobierno socialista, impulsó el camino a la expansión de la contratación temporal en España descausalizando su uso y convirtiendo una medida que debió de ser temporal y excepcional en una forma habitual de contratación que terminó multiplicando la tasa de temporalidad española, situada en el entorno del 10% a mediados de la década de los 80 del siglo pasado, hasta un nivel de casi el 35% una década después. La ruptura del diálogo y la negociación tripartita tras la huelga general de 1988 (convocada entre otras cosas para intentar detener la introducción de un nuevo contrato de aprendizaje de carácter temporal y muy flexible) abrió un periodo de difícil interpretación que, en cualquier caso, mantuvo el tono de introducción de reformas orientadas hacia la flexibilización de la contratación, aunque sin modificaciones sustanciales en los despidos individuales.

Durante el periodo 1996-2004, bajo los sucesivos gobiernos del PP, el proceso de flexibilización de nuestra regulación laboral continuó, aunque de forma mucho más acusada en la segunda legislatura (2000-2004) con importantes resistencias desde el ámbito sindical (recuérdense las huelgas generales registradas en dicho periodo).

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El siguiente cambio regulatorio trascendente, a estos efectos, se registra en 2010, durante la segunda legislatura del presidente Rodríguez Zapatero. Se introducen ciertas reformas para mejorar el uso por las empresas del despido colectivo y la modificación de las condiciones de trabajo, aunque permanecen sin alterar las indemnizaciones por despido individual e incluso se modifican al alza las indemnizaciones al fin de la duración del contrato temporal.

Dos años después en 2012, el Gobierno del presidente Rajoy pone en marcha una reforma laboral de gran calado y sin ninguna voluntad de diálogo social y político. Se flexibilizan los procedimientos para el despido por causas económicas y tecnológicas y la posibilidad de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de forma unilateral por voluntad del empresario, se reduce el valor de las indemnizaciones por despido, se cancela la prioridad aplicativa del convenio sectorial en favor de los convenios de empresa, y como corolario de estas reformas se minimiza el impacto de los salarios de tramitación, uno de los elementos que mayor incertidumbre empresarial generaba al afrontar la contratación indefinida.

En 2018 se inicia un proceso de reformas con la voluntad de operar en sentido contrario a las anteriores y, esto es quizá lo más significativo, establecidas desde el diálogo y el acuerdo social entre el Gobierno y los interlocutores sociales. Como resultado, se eleva ligeramente el valor del índice de rigor en la protección de empleo, hasta llegar a la reforma laboral de 2021, que pone freno a la utilización de la contratación temporal a través de la expansión de la utilización del contrato fijo discontinuo (que incorpora una mayor indemnización en caso de despido). De aquí que el referido índice experimente una evolución al alza aún no debidamente contrastada pues la información disponible de la OCDE solo recoge lo sucedido hasta 2019 y minimiza el impacto de los salarios de tramitación, uno de los elementos que mayor incertidumbre empresarial generaba al afrontar la contratación indefinida.

Con todo ello, el rigor en la protección del empleo ha experimentado un descenso acusado en estas cuatro décadas, solo superado, en el contexto comunitario por Portugal. Aunque la tónica general ha sido de tendencia hacia la flexibilización en la mayoría de los países europeos y en los de la OCDE, la trayectoria española es singular, al pasar de un índice más de un 40 por ciento superior a la media (no ponderada) de los países de la tabla 1 (OCDE) a situarse entre un 5 y un 10% por debajo de esa media. Ello viene a confirmar que aunque nuestra situación no está hoy muy alejada de los valores medios vigentes en la mayor parte de los países europeos y de la OCDE, a lo largo de las últimas décadas se han registrado cambios sustanciales que han reducido el nivel de protección del empleo, absoluto y relativo, medido de la forma en que lo hace la OCDE.

Cambios en la indemnización por despido

Uno de los factores que más afectan a la flexibilidad del mercado laboral es el marco regulatorio para los despidos improcedentes. De las características que definen la regulación del despido improcedente, los largos períodos de prueba y las estrictas normas de reingreso podrían desempeñar el papel más importante en la rigidez en el empleo. Tampoco es despreciable el papel que desempeña el periodo de preaviso en caso de despido. El preaviso español (de 15 días) es muy inferior a los periodos vigentes en buena parte de los países europeos. El preaviso puede llegar a dos meses en Francia -o más si así se establece en convenio colectivo- y a seis o siete meses en función de la antigüedad del trabajador en Alemania o Austria.

En el caso español, un factor básico de incertidumbre al respecto lo constituían los salarios de tramitación. También aquí hay que señalar que dicha incertidumbre se ha ido reduciendo, de forma sustancial, a través de diferentes reformas laborales, particularmente en el caso español con la reforma Rajoy de 2012.

Antes de la reforma de 2012 los salarios de tramitación se percibían si el despido era declarado improcedente (o nulo) desde la fecha del despido hasta la fecha de declaración de improcedencia. La supresión de esta cuantía en casi todos los casos de improcedencia ha desparecido, al quedar el reingreso en el ámbito de decisión de la empresa. Solo en los casos de que el despido sea declarado improcedente y la empresa opte por readmitir al trabajador o este sea representante legal de los trabajadores, o nulo, se aplica el pago de los salarios de tramitación. Estos cambios normativos desincentivan al trabajador a recurrir a los tribunales, puesto que incluso con sentencia favorable (despido improcedente) no se alteraría la cuantía percibida.

Junto a ello, el coste de despido español no solo se ha reducido de manera significativa en términos absolutos sino también en términos relativos cuando la comparación se realiza teniendo en cuenta el coste del despido como parte del conjunto del coste laboral. Tal y como muestra la figura 2, la indemnización por despido en términos reales (descontada la variación del IPC) ha evolucionado en España a la baja en los últimos años, de forma particularmente intensa en el periodo 2012-2017. La tendencia negativa se rompe a partir de 2019 y tras la recaída en 2020 y 2021 imputable a los efectos de la pandemia, parece empezar una ligera recuperación a partir de la reforma de 2021.

La evolución de la cuantía de las indemnizaciones por despido se refleja también en la reducción del coste de los despidos como parte del coste laboral total en los países europeos que se recoge en la Tabla 2. Durante el periodo 2008-2020 España es el país, junto a Rumanía, que mayor reducción experimenta (-56,1%) situándose en términos absolutos en un nivel de 0,54% en 2020, algo por encima de la media de la UE (0,44%). Apenas 12 años antes, en 2008, el nivel de los despidos en España como proporción del coste laboral más que duplicaba el nivel medio de la UE lo que da una idea de la contracción experimentada en España. Aun así, conviene subrayar que tales resultados son también consecuencia no solo de una reducción en el coste del despido individual sino de una disminución en el volumen total de despidos realizados a lo largo del año (relacionado, en parte con el peso de la contratación temporal).

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La última reforma laboral podría estar también incidiendo en el descenso del coste medio del despido. Aunque ha tenido un efecto desplazamiento en la finalización de contratos temporales hacia despidos de trabajadores con contrato indefinido, estarían afectando mayormente a empleados con escasa duración en su permanencia en la empresa y, por tanto, menor indemnización individual por despedido y en relación con el total de los costes laborales por despido. De hecho, según muestra la Encuesta de Población Activa, la proporción de asalariados con contrato indefinido con tiempo de permanencia inferior a los tres años se ha incrementado en más de diez puntos porcentuales desde principios de 2021.

Algunas reflexiones al hilo de las resoluciones del CEDS

Como es sabido, la clave de los acuerdos adoptados en el seno de este organismo reside en la idea de que lo que estaría ocurriendo en aquellos países con regulaciones de la indemnización por despido improcedente tasada y topada con una cuantía máxima, sería que éstas no siempre resarcen el daño causado al trabajador. Ello entraría en contradicción con lo establecido en el artículo 24 de la Carta Social Europea Revisada (CSER). Y, en el caso español, estaría ocurriendo fundamentalmente con aquellos trabajadores con poca antigüedad en la empresa.

Esto es lo que parece entender también, por ejemplo el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que en dos sentencias del año 2021, del 23 de abril (núm. Rec. 5233/2020) y del 14 de julio (6762/2021), ha admitido la posibilidad de reconocimiento de “una indemnización complementaria a la legal tasada, con base en el marco regulatorio del Convenio 158 de la OIT y el artículo 24 de la Carta Social Europea, en aquellos supuestos en que la indemnización correspondiente por despido improcedente sea exigua y no tenga un efecto disuasorio para la empresa, ni compense suficientemente a la persona trabajadora por la pérdida de ocupación, concurriendo asimismo una clara y evidente ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato”.

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A este especto, algunos juristas apuntan a que los mandatos contenidos en la Carta Social Europea conforme han sido definidos y establecido su alcance por el Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) podrían interpretarse de forma que en una sentencia de improcedencia se estableciera una indemnización adicional a la de despido improcedente de 33 días, habilitando cierto grado de discrecionalidad judicial cuando se pueda entender que la compensación no es suficiente ni adecuada, de conformidad con las referidas resoluciones del CEDS.

Por supuesto este tipo de interpretación sería absolutamente procedente. Es cierto que ello podría introducir mayores dosis de incertidumbre en la aplicación práctica de nuestra regulación por despido, pero, teniendo en cuenta lo apuntado en párrafos anteriores sobre la evolución del coste del despido en España y su posición en cuanto a la rigidez en la protección del empleo, creemos que sería posible encajar su impacto en términos de coste por parte de las empresas. Al abrir la puerta a una cierta flexibilización de la regulación por despido, que dejara en manos de la judicatura la posibilidad de mejorar las indemnizaciones de baja cuantía, incorporando posibles excepciones a la regulación genérica sobre tasación y topes en la indemnización por despido, podría desincentivarse adicionalmente el uso abusivo del despido como elemento de ajuste de las plantillas. Hay un camino abierto al diálogo social, para una reforma de este carácter, que puede resultar muy fructífera para la mejora de las condiciones de vida de los trabajadores más afectados por intensos niveles de rotación laboral.

*Santos M. Ruesga, catedrático de Economía Aplicada, Universidad Autónoma de Madrid. Y Valeriano Gómez, economista, exministro de Trabajo y Seguridad social y presidente de la Fundación para la Calidad e Innovación de la Formación y el Empleo (CIFE).