Las empresas también pueden cometer delitos: el Supremo comienza a hablar

El Tribunal Supremo acaba de dictar una muy importante sentencia, seguro que la primera de otras muchas que vendrán, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en definitiva, sobre los delitos que pueden cometer las empresas. La sentencia, de 29 de febrero de 2016, ha sido dictada por todos los miembros en pleno de la Sala de lo Penal -según explica ella misma- “debido a la complejidad y novedad del tema objeto de estudio”, y ello da buena cuenta de la trascendencia de su contenido. Es más, el debate ha sido tan intenso, que el Tribunal Supremo no ha logrado unanimidad en todos sus razonamientos, y existe un voto particular concurrente de siete de los 15 magistrados, ofreciendo alguna explicación alternativa a la de la propia sentencia, a pesar de que en definitiva exista coincidencia de todos en cuanto al fallo alcanzado.

La pretensión del Tribunal Supremo ha sido perfilar y unificar la futura doctrina sobre las posibles responsabilidades penales de las empresas, pues, aunque es cierto que tal posibilidad existe en nuestro Derecho desde hace ya varios años, es ahora cuando -por tiempos de tramitación- van a comenzar a llegar los enjuiciamientos al Tribunal Supremo. En esta ocasión, ha sido un caso en el que se ventilaba nada más y nada menos que la pena de disolución impuesta a una empresa por haber sido utilizada en tráfico de drogas. Hay otros muchos delitos por los que igualmente pueden ser impuestas graves penas a las empresas: estafa, revelación de secretos, defraudaciones a consumidores, falsedades, corrupción pública y empresarial, blanqueo de capitales, delito fiscal, contra el medioambiente o contra la propiedad intelectual e industrial, etc.

Una sentencia digna de reflexión que demuestra que las empresas deben tomarse en serio la cuestión de sus posibles responsabilidades penales

I. En primer lugar, el Tribunal Supremo ha dejado claro que todos los derechos y garantías que tienen las personas físicas en el proceso penalse extienden también a las personas jurídicas, sin excepción. Ello es esencial. Pero esta proclamación de principios garantista se hace precisamente porque se realiza otra igualmente destacada: es claro que las empresas deben responder penalmente si se puede constatar “la comisión de un delito por parte de (una) persona física integrante de la organización”, y si a la vez la empresa ha incumplido la “exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan o intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización”; breve: el Tribunal Supremo tiene claro y no duda de que si en una empresa un “representante, administrador o subordinado jerárquico”, es decir, en definitiva cualquier trabajador, comete algún delito como los anteriormente citados, y la empresa no tenía establecido un sistema de evitación de tales ilícitos, la empresa también comete su propio delito. Las penas van desde cuantiosas multas hasta la disolución, pasando por la suspensión temporal de actividades, clausura de locales, intervención judicial, etc.

A este requisito general, el Tribunal Supremo añade otro: el delito del administrador, directivo o empleado deberá haber sido cometido “en beneficio directo o indirecto” de la empresa, lo cual es definido por la sentencia en términos poco restrictivos como “cualquier clase de ventaja, incluso de simple expectativa o referida a aspectos tales como la mejora de posición respecto de otros competidores, etc., provechosa para el lucro o para la mera subsistencia de la persona jurídica en cuyo seno el delito (…) se comete”. Interpretación amplia que debeponer sobre aviso a las empresas, pues el tema es delicado para las sociedades mercantiles y el Tribunal Supremo le está dando ese rigor que merece.

II. La sentencia y el voto particular polemizan sobre una segunda cuestión doctrinal con gran trascendencia práctica que, aunque no pueda ser reproducida aquí en profundidad, sí conviene dejar apuntada: la mayoría de los magistrados considera que la acusación debe probar la inexistencia en la empresa de una “cultura de respeto por el Derecho”, es decir, la ausencia de un programa o sistema de prevención de delitos eficaz. Este debe manifestarse en “formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos”. Por su parte, los magistrados del voto particular consideran que no debiera imponerse “a la acusación la acreditación de hechos negativos (la ausencia de instrumentos adecuados y eficaces de prevención del delito), sino que corresponde a la persona jurídica alegar su concurrencia”; en otras palabras, una parte del Tribunal Supremo entiende que es la empresa la que debe aportar la prueba de lo que se ha venido en llamar su programa de 'compliance', mientras la mayoría apuesta por que sea la acusación la que demuestre que tal sistema de prevención no era eficaz.

En todo caso, sea como fuere, los sistemas de control que tengan las empresas son la piedra angular de su exención de responsabilidad; tanto, que para una muy buena parte de los magistrados incluso la responsabilidad de la empresa viene apuntada ya si un administrador o trabajador comete un delito en su seno, y el tener un programa de prevención de delitos es -a modo de eximente- el último resquicio para evitar la pena: la empresa deberá probar que el delito de su empleado se cometió pese a tal sistema de prevención de ilícitos penales.

III. La tercera gran cuestión relevante que plantea la sentencia consiste en señalar que puede existir un “conflicto de intereses procesales” en torno a quién decide la estrategia de defensa de la empresa. Si los administradores están en calidad de investigados, puede que ellos, que en principio -como administradores de la sociedad- son quienes tienen que decidir la estrategia de defensa de la empresa, acaben decidiéndose por tácticas defensivas que les beneficien a ellos pero no a la empresa, por ejemplo, consistentes en que la empresa llegue rápidamente a un reconocimiento de los hechos y a una conformidad con los mismos, para evitar que sean investigadas las personas físicas concretas que estuvieron implicadas -pues en esta hipótesis serían ellos mismos-; dicho llanamente, el Tribunal Supremo advierte del riesgo de que los administradores ‘vendan’ a la sociedad -maniobrando para reconocer su culpabilidad- para ‘salvarse’ ellos.

La sentencia, de momento, solo apunta alguna solución a este problema: el posible nombramiento de un 'defensor judicial'para la compañía, e impedir que la estrategia defensiva la puedan tomar los propios administradores si ellos también están imputados, asignando tal decisión a un órgano compuesto por personas independientes, etc. El tiempo dirá, pues de momento el Tribunal Supremo solo ha querido -o podido- dirigir tales advertencias “a jueces y tribunales para que, en la medida de sus posibilidades, intenten evitar los referidos riesgos para el derecho de defensa de la persona jurídica”, apremiando también “al legislador para que remedie” esta situación, es decir, para que dicte las leyes procesales que sean precisas al respecto.

En resumen, como decíamos al comienzo, una sentencia digna de reflexión que, con estos tres primeros problemas sobre la mesa, demuestra que las empresas deben tomarse en serio la cuestión de sus posibles responsabilidades penales, porque está claro que el Tribunal Supremo síha decidido tomárselo muy en serio. Así, en cuanto ha tenido la más mínima oportunidad, ha advertido de las cuestiones más acuciantes, yendo incluso más allá de lo que había sido sometido a su debate. Este camino acaba de empezar y habrá que estar atentos.

* Javier Sánchez-Vera, catedrático acreditado de Derecho Penal, Universidad Complutense de Madrid. Oliva-Ayala Abogados S.L.P. (OTRI). Doctor en Derecho por la Universidad de Bonn,ha sido 'academic visitor' en la Universidad de Oxford. Seleccionado por Best Lawyers e incluido en la revista 'Corporate Counsel' y otras del Reino Unido y EEUUentre los abogados más relevantes en la especialidad de Derecho Penal en España. Miembro del Consejo Académico de FIDE.