Los wasaps del Rey

Las noticias sobre los mensajes enviados supuestamente por los Reyes se han querido enfocar, en general, en torno al contenido de dichos mensajes. Lo fundamental -se ha dicho- sería el comentario sobre las tarjetas 'black'. Otras publicaciones destacan el sonoro "merde", y casi todas han aludido al anecdótico apodo con el que supuestamente se despide la Reina.

Estas líneas desean incidir en otro tema, una cuestión jurídica de primer orden que al hilo de este suceso aflora una vez más, recurrente aun cuando no siempre tenga el altavoz de la prensa: sin ser frecuentes -faltaría-, lo cierto es que tampoco pueden ser calificados de absolutamente residuales -como deberían- los supuestos en los que en un proceso penal aparecen datos íntimos que son absolutamente superfluos y nada aportan a la investigación. En estos días, se trata de conversaciones de WhatsApp, pero otras veces han sido correos electrónicos o conversaciones telefónicas, quizás esta última la más invasiva de las posibilidades.

Quien estas líneas suscribe ha tenido que leer en no pocos sumarios, lamentablemente, desde conversaciones sobre infidelidades, graves desavenencias laborales o familiares -delicados temas hereditarios-, hasta la revelación de enfermedades, pasando por preferencias sexuales del investigado o de terceras personas, todo ello ‘descubierto’ por los investigadores; lo vieron todas las partes personadas, al igual que lo leyeron los fiscales y estuvo a disposición de quienes desde la Oficina Judicial trabajaron en el asunto; durante la instrucción de la causa, unos funcionarios; en el juicio oral, otras personas, y en la segunda instancia, más aún. Y de entre todos, alguien lo filtra, y acaba en el jefe, los familiares, los amigos o el entorno social del encartado, y hasta en la prensa. Pero no hace falta ser famoso: no todos los procedimientos se desarrollan en grandes ciudades, con el cierto anonimato que ello garantiza, sino que muchos procesos se sustancian en pequeñas o medianas localidades, en las que directa o indirectamente las personas se conocen siquiera sea por referencias. Breve: cuando eres personaje público -político, deportista, artista-, lo comentan en la prensa, cuando eres un ciudadano anónimo, en el bar del pueblo o en la cafetería del trabajo.

El problema es gravísimo: incluso aunque los datos íntimos no trasciendan a los medios de comunicación, ya el mero conocimiento por las partes resulta sumamente nocivo; y casi siempre se ve afectada la intimidad de terceros, pues los correos, llamadas o mensajes tienen lógicamente un interlocutor. Cualquiera de nosotros puede verse en esta intolerable situación: simplemente hágase la reflexión de lo que cada cual, día a día, habla por teléfono, 'mail' o WhatsApp, y si al respecto le resultaría agradable que terceros lo conocieran -seguro que la respuesta es que no-; a continuación, piénsese si puede asegurar cien por cien que ninguno de sus interlocutores jamás será investigado judicialmente -no decimos ya condenado-; seguro que igualmente la respuesta será negativa, pues quién sabe a qué se dedican los demás. Así las cosas, la conclusión solo puede ser una: a cualquiera le puede pasar lo mismo que estas líneas denuncian -quizá no en la prensa, pero sí en su entorno cercano-.

No se trata de si se quebranta o no la reserva del sumario, para cuya violación por las partes la ley procesal tiene prevista una sanción de 500 a 10.000 euros (art. 301 LECrim.), ni tampoco de si la prensa puede o no publicarlo -o sus vecinos comentarlo-, pues una vez que el hecho ha llegado a los medios y es noticiable, la publicación es lógica. El problema es otro, previo y de base: tales datos íntimos, llamadas o mensajes no deberían haber estado jamás entre los papeles del sumario. Esta conclusión es sencillísima, y si los investigadores no están en condiciones de entender esto, es que no están en condiciones de investigar.

No hay que grabar contenidos íntimos e innecesarios para la causa; y si se grabó -por error o porque era difícil discriminar-, no habrá que transcribirlo

Y lo más inexplicable y lo peor de todo es que el problema es perfectamente evitable y el legislador tiene dispuestas las medidas para impedirlo, aunque sorprendentemente no se apliquen. No hay ni un solo artículo en toda la legislación que autorice a que tales 'mails', wasaps o conversaciones telefónicas, íntimas y ajenas al delito, lleguen al sumario, y sí hay en cambio multitud de preceptos que, directa o indirectamente, lo prohíben taxativamente.

El art. 18 de la Constitución establece “el derecho a la intimidad” y “el secreto de las comunicaciones, salvo resolución judicial”, y ambos son derechos fundamentales. Y una resolución judicial no puede autorizar nunca que conversaciones o wasaps que nada aportan a la investigación sean parte del sumario. La “policía judicial tiene por objeto y será (su) obligación averiguar los delitos” y “practicar las diligencias necesarias para comprobarlos” -arts. 282 y 292 LECrim.-, los delitos, ni infidelidades, ni filias, ni fobias, ni cotilleos; no menos que delitos -claro está-, pero tampoco más, es de una obviedad incontestable. Los sumarios no son pasquines, ni telenovelas o culebrones, se construyen con una finalidad muy específica, ajena por completo a estas extralimitaciones: “constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos” -art. 299-, una determinante orden sobre cuál es el contenido específico de la instrucción judicial. Se prohíben las diligencias de averiguación “inútiles o perjudiciales” -art. 311-, y las “innecesarias” -art. 312-. Para la apertura de correspondencia, por ejemplo, las prevenciones son de máximos y muy explícitas -arts. 586 y s.-: “la operación se practicará abriendo el juez por sí mismo la correspondencia” -únicamente por el juez-, y la “que no se relacione con la causa será entregada en el acto al procesado”. El art. 588 bis a. dispone la “excepcionalidad” como uno de los criterios rectores de esta clase de investigaciones tecnológicas. O por fin, el art. 588 ter i., fundamental, advierte para las intervenciones telefónicas o telemáticas que “si en la grabación hubiera datos referidos a aspectos de la vida íntima de las personas, solo se entregará la grabación y transcripción de aquellas partes que no se refieran a ellos”. No es necesario continuar: hay un largo etcétera de prevenciones en la regulación procesal, y ello por no hablar de la Ley Orgánica de protección de datos u otros textos legales, incluido el Código Penal y su delito de revelación de secretos.

En suma, no hay que grabar contenidos íntimos e innecesarios para la causa; y si se grabó -por error o porque era difícil discriminar el contenido de forma previa-, no habrá que transcribirlo; y si, pese a todo, se transcribió, no habrá que entregarlo a las partes; y si se entregó a estas, ellas deberán respetar la reserva de sumario. Cautelas sobre cautelas, diversos mecanismos, pero de nada sirven si no se aplica la ley. No todo lo que se puede llegar a averiguar en un proceso penal es necesario, útil y relacionado con el delito.

Es de sentido común, pero a la vista está que es necesario recordarlo. Los sumarios son, y deben ser, algo mucho más serio y prudente que recopilatorios de indiscreciones, peleas familiares o laborales, infidelidades u otros chismes. Si a esto sumamos que en la actualidad la ley permite a la policía en ciertos casos la “utilización de dispositivos electrónicos que permitan la captación y grabación de las comunicaciones orales directas que se mantengan por el investigado” con terceras personas “en la vía pública”, “en su domicilio o en cualesquiera otros lugares cerrados” -art. 588 quater a-, se comprenderá que la situación se torna acuciante: ni tan siquiera ser discreto al escribir un wasap o al hablar por teléfono sería suficiente precaución para no verse envuelto en un desagradable episodio si resulta que a nuestro interlocutor le estaban investigando; antes bien, habría que no hablar con nadie, en ningún sitio, ni en casa, ni por la calle.

El por qué y cómo puede seguir sucediendo que datos íntimos como conversaciones o llamadas accedan al sumario, aun siendo innecesarios, es el verdadero problema; lo otro -el "compi yogui" o la "merde"- es fútil y pasajero en comparación.

* Javier Sánchez-Vera, catedrático acreditado de Derecho Penal, Universidad Complutense de Madrid. Oliva-Ayala Abogados S.L.P. (OTRI). Doctor en Derecho por la Universidad de Bonn, ha sido 'academic visitor' en la Universidad de Oxford. Seleccionado por Best Lawyers e incluido en la revista 'Corporate Counsel' y otras del Reino Unido y EEUU entre los abogados más relevantes en la especialidad de Derecho Penal en España. Miembro del consejo académico de FIDE.