La doctrina de la denominada “ignorancia deliberada” tuvo un desarrollo irregular en la jurisprudencia del Tribunal Supremo durante la década del 2000, irregular porque las críticas a las que fue sometida -tanto internas, desde la propia jurisprudencia, como doctrinales- hicieron que su aplicación fuese ciertamente muy limitada; tanto que, actualmente, parecía haber sido abandonada. Sin embargo, en el mediático asunto de Leo Messi, parece que se la ha querido resucitar, si bien es cierto que las sentencias que allí se citan abarcan precisamente esos años pasados.
Pues bien, como es indudable que hay decisiones judiciales que trascienden al caso respecto del cual fueron dictadas, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona en el caso Messi podría generar una seria preocupación para el ámbito de la actividad empresarial. Hace tiempo que los actores de la vida económica se sienten muy amenazados por lo que es considerado un peligroso incremento de la penalización en este terreno. Ahora, el caso Messi establece un precedente importante en la línea de la criminalización: quien actúa asesorado por especialistas reconocidos, que le aseguran la legalidad de su asesoramiento, podrá ser, de todos modos, condenado, incluso aunque, puesto de manifiesto lo que la Agencia Tributaria considera erróneo, haya satisfecho íntegramente la supuesta deuda con el fisco.
Esta conclusión, como decimos, se ha pretendido apoyar en la llamada “teoría” de la “ignorancia deliberada”, recomendada a la Audiencia en una declaración pública hecha por un sindicato de técnicos del Ministerio de Hacienda antes incluso de finalizar el juicio. Simplificadamente: esta tesis, sostenida en algunas sentencias del Tribunal Supremo, dice que, cuando se tienen sospechas serias de la existencia de un posible hecho punible, el ciudadano que es indiferente ante ellas no podrá alegar su ignorancia como excusa. Este criterio -como ya hemos apuntado- conllevó duras críticas a la jurisprudencia en los ambientes académicos, pues se la considera incompatible con los principios del derecho penal vigente. También se sostiene que solo constituye un criterio que, en realidad, encubre la ausencia de pruebas del dolo. No falta alguna sentencia del Tribunal Supremo que manifiesta sus dudas sobre la correcta utilización de sus postulados.
Si este precedente es mantenido y generalizado, los riesgos en la gestión empresarial habrán aumentado de manera alarmante
Con independencia de cómo sea considerada esta tesis jurisprudencial, es decir, aunque quisiese ser nuevamente aceptada pese a su indudable decaimiento, lo cierto es que en el caso Messi ha sido aplicada extendiendo sus propios límites más allá de lo que pareciera aceptable, a la vista de una posible generalización. De aquí surge la seria preocupación de los agentes económicos: si un concepto técnicamente dudoso carece, además, de límites, el riesgo empresarial aumenta por encima de lo razonable.
Especialmente criticable en esta sentencia es atribuirle indiferencia a un obligado fiscal que, aceptando como es claro que se trata de un lego en materia fiscal, recurre a especialistas reconocidos y que delega en estos el cumplimiento de sus deberes fiscales. Sobre todo cuando ni la Agencia Tributaria ni la Fiscalía han encontrado razones para considerar que los abogados que asesoraron al obligado tributario sean partícipes en el delito fiscal que a este se le imputa. Esta delegación en asesores es completamente legal y además está reconocida en el art. 31 del Código Penal, que precisamente establece la responsabilidad penal del que actúa como delegado, sea como representante, administrador, etc.
Por estas mismas razones, sorprende que la Audiencia de Barcelona no haya explicado por qué el obligado tributario tenía que sospechar de la corrección de sus abogados fiscalistas. La circunstancia de que un despacho asesor disponga de sociedades en el extranjero no parece suficiente razón para sospechar, pues hay muchas personas y sobre todo hay numerosísimas compañías que tienen sociedades en el extranjero, y ello, por sí, evidentemente no es ilegal. Además, cuando la Agencia Tributaria tiene constancia de que las declaraciones de un contribuyente han sido preparadas y presentadas por sus asesores fiscales y no sospecha de estos: ¿es que el obligado fiscal tiene que sospechar de quienes la Agencia Tributaria y el Ministerio Fiscal no sospechan?
En esta sentencia, es criticable el atribuirle indiferencia a un obligado fiscal que delega en especialistas el cumplimiento de sus deberes fiscales
En este caso, por otra parte, las sociedades de que disponía el despacho asesor ni siquiera estaban domiciliadas en paraísos fiscales. La lista de los paraísos fiscales está establecida por una ley (RD 1080/1991, de 5 de julio) en la que no están los territorios en donde están domiciliadas las sociedades de las que dispusieron los asesores. Solo hay que recordar que la Ley General Tributaria prohíbe extender el sentido de la ley a casos análogos.
En definitiva: si este precedente es mantenido y generalizado, los riesgos en la gestión empresarial habrán aumentado de manera alarmante -yendo mucho más allá del caso concreto y de las obligaciones tributarias-, produciendo un perverso callejón sin salida. Por un lado, como casi todas las decisiones tomadas por un consejo de administración se basan en los informes de auditores, abogados o economistas, el peligro residiría en que se considere al consejo de administración como un “ignorante deliberado”: delegó en asesores para no ocuparse él, ergo: responde. Y, por otro lado, justo al contrario -el callejón sin salida-, si las decisiones del consejo no se basaron en los informes de auditores, abogados o economistas, se querrá hacer ver que tal ausencia de asesoramiento es incompatible con intentar una buena gestión, es decir, que se sabía que era imposible llevar una gestión correcta -sin asesores adecuados- y que, por ende, estaremos posiblemente ante una administración desleal dolosa, al no asesorarse por expertos en materias complejas. En definitiva, de un modo -quien delega en asesores es porque no quiere ver, ignorante deliberado- o de otro -quien no se asesora no puede tener intención de hacer bien las cosas-, siempre se estaría ante un altísimo riesgo de responder penalmente. En situaciones altamente sofisticadas, como son la responsabilidad penal de las personas jurídicas y sus 'compliance officers', la conclusión puede llegar a ser de una inseguridad jurídica absoluta e impredecible.
No puede ser que si confías en asesores, respondas por “despreocuparte”. La seguridad jurídica requiere de la vigencia del principio de confianza, sobre el que existen importantes aportes jurisprudenciales y doctrinales. Es claro que una sociedad no puede organizarse sobre un principio de desconfianza.
Miguel Bajo es catedrático de derecho penal y Abogado. Su obra 'Derecho penal económico' (1978) fue pionera en la sistematización dogmática del derecho penal económico en España. Es autor de numerosas monografías y más de un centenar de artículos sobre delitos económicos. Es doctor Honoris Causa, por la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno de Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, Medalla de Oro de la Universidad Antonio de Nebrija, de cuyo Patronato fue presidente, y profesor honorario de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, Perú. Es miembro honorario de la Real Academia Asturiana de Jurisprudencia.