La judicialización del Brexit

Tarde o temprano, algún aspecto del llamado Brexit terminaría en los tribunales. Lo que ha resultado sorprendente es la rapidez con la que ha sucedido todo. Tan solo un par de semanas después de producirse en el Reino Unido el voto en referéndum a favor de la retirada de la Unión Europea, varios ciudadanos británicos instaron a la High Court a que frenara el proceso y reclamaron que el procedimiento de retirada comenzara previa aprobación del Parlamento. El pleito parecía tener pocos visos de prosperar, pero vivimos tiempos en los que ya nada debe sorprendernos y, fiel a este guion, la High Court resolvió el asunto en el mes de noviembre en sentido favorable a los recurrentes. Según la High Court, la puesta en marcha del procedimiento de retirada de la Unión Europea, previsto en el artículo 5 del Tratado de la Unión Europea, es competencia del Parlamento y no del Gobierno.

La decisión de la High Court ha sido objeto de un recurso a instancias del Gobierno. Por tanto, el Tribunal Supremo británico deberá pronunciarse en breve, al menos antes de la fecha prometida por la Primera Ministra, Theresa May, para dar comienzo al proceso de retirada: finales de marzo de 2017.

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La cuestión no es menor. A primera vista podría parecer que poco importa si es el Gobierno o el Parlamento quien inicia el procedimiento, pero lo cierto es que el tema resulta vital. No está claro que el Parlamento esté dispuesto a iniciar el procedimiento sin conocer los detalles de la estrategia negociadora del Gobierno. Incluso si el Parlamento conociera dicha estrategia, tampoco es evidente que el Parlamento diera el visto bueno a las negociaciones sin más. Todo ello podría conducir a un retraso inusitado del proceso, e incluso a un descarrilamiento letal del proyecto y, quién sabe, del propio Gobierno.

Por tanto, el Tribunal Supremo del Reino Unido tiene en sus manos la posibilidad de acelerar el proceso de retirada al otorgar al Gobierno la competencia para iniciar el procedimiento previsto en el artículo, o de retrasarlo significativamente e incluso frustrarlo, si finalmente falla en favor del Parlamento.

Pero la decisión del Tribunal Supremo puede traer otras sorpresas. En el camino, el Tribunal Supremo puede considerar que necesita el auxilio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. A fin de cuentas, el artículo 50 del Tratado de la Unión Europea es una norma de la Unión, cuya interpretación autorizada es competencia del Tribunal de Luxemburgo. Es más: la High Court fundamentó su decisión sobre la base de una interpretación del artículo 50 más que discutible. En opinión de la High Court, el procedimiento de retirada es irrevocable y no puede terminarse en caso alguno. El Estado miembro que haga uso del procedimiento previsto en el Tratado no lo puede detener una vez que esté en marcha. Sin embargo, nada apunta en esa dirección y parece, más bien, que la interpretación correcta es la contraria. Así lo ven algunas voces muy destacadas, como Jean-Claude Piris o Paul Craig, en cuya opinión el procedimiento es revocable, si bien con algunas salvaguardas.

Por tanto, en los próximos meses podríamos encontrarnos con que la judicialización del Brexit no se ventile únicamente en los tribunales británicos, sino también en los tribunales de la Unión. En el escenario que se acaba de exponer, la intervención de los tribunales de la Unión sería pacífica y fruto de una solicitud del propio Tribunal Supremo. Sin embargo, nada excluye una intervención menos amigable que termine judicializando el Brexit en términos más hostiles.

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Supongamos, por ejemplo, que el Tribunal Supremo no plantea la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia. ¿Está en su derecho a no hacerlo? Todo dependerá del sentido y de la motivación de la sentencia, pero hay que recordar que los tribunales nacionales de última instancia están obligados a plantear la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia, salvo que el acto esté claro o aclarado. Sin embargo, nada en el artículo 50 del Tratado está aclarado, porque nunca ha sido objeto de interpretación judicial. De la misma manera, cuestiones como la revocabilidad del procedimiento previsto en el artículo 50 del Tratado están lejos de ser claras, pues no hay más que ver la enorme división de opiniones que existe al respecto. ¿Podríamos decir que el Tribunal Supremo británico está obligado a plantear la cuestión prejudicial y, si finalmente no la plantea, habría incurrido en una violación del Derecho de la Unión?

Si fuera así, o si alguien tuviera sospechas de que se ha producido esa infracción, la Comisión podría iniciar un recurso por incumplimiento contra el Reino Unido. Incluso un Estado miembro podría hacerlo al amparo del artículo 259 del Tratado de Funcionamiento. En ese caso, el Brexit volvería a los tribunales, esta vez a los tribunales de la Unión, en Luxemburgo, pero en el marco de un recurso por incumplimiento; es decir, en unos términos mucho más hostiles que dificultarían las negociaciones de retirada y retrasaría el acuerdo final, quizás con efectos catastróficos.

Todo esto parece difícil de concebir, pero también lo era el resultado al que finalmente llegaron los votantes británicos el 23 de junio de este año. Del mismo modo que nadie pudo imaginar que un Estado miembro decidiría abandonar la Unión, no deberíamos cegarnos ante la posibilidad de que ese proceso de retirada termine descarrilando no por los efectos sobre la economía o por un súbito cambio de criterio de la opinión pública. No descartemos, por inimaginable que sea, la posibilidad de un triunfo o de un fracaso del Brexit a golpe de sentencia.

* Daniel Sarmiento es profesor titular de Derecho administrativo y de la Unión Europea en la Universidad Complutense de Madrid, 'counsel' en Uría Menéndez y antiguo letrado del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.