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La partición de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
La agenda legislativa del Gobierno incluye la división de la CNMC en una Autoridad de Regulación de Mercados y una Autoridad de Defensa de la Competencia. ¿Vuelta a la casilla de salida?
El acuerdo de investidura suscrito el pasado mes de agosto entre el Partido Popular y Ciudadanos prevé en su punto 13 la división de la CNMC en una Autoridad Independiente de Regulación de Mercados (AIReM) y una Autoridad Independiente de Defensa de la Competencia (AIDeCo). De consumarse finalmente en los próximos meses, semejante contrarreforma supondrá la reversión del aspecto medular de una de las principales 'reformas estructurales' impulsadas por el Gobierno del PP en la legislatura 2011-2015, es decir, una auténtica enmienda de totalidad a la opción legislativa, plasmada en la creación de la CNMC, por un modelo institucional de autoridad única de defensa de la competencia y de regulación de mercados.
Con todo, el modelo institucional que se anuncia no significa la reposición del que estuvo vigente hasta 2013, pues se trata de un modelo intermedio entre el anterior a la creación de la CNMC (y mayoritario en los estados miembros de la UE, en los que la autoridad de competencia coactúa con una pluralidad de organismos reguladores sectoriales) y el de autoridad única de regulación y competencia que supuso la creación de la CNMC. Se asemeja al modelo alemán, en el que coexisten dos autoridades separadas, la de competencia (Bundeskartellamt) y otra de regulación de mercados pero multisectorial (la Bundesnetzagentur, la Agencia Federal de Sectores Económicos en Red).
Este modelo institucional no es del todo novedoso en el debate español. En el programa electoral con el que concurrió a las elecciones generales de 2015 y 2016, el Partido Socialista ya proponía “evaluar el funcionamiento de la CNMC desde su creación en 2013, y, en su caso, estudiar su transición hacia un modelo de regulador convergente, similar al existente en Alemania”. Aunque en términos menos comprometidos, el (fallido) acuerdo de gobierno entre el PSOE y C's de febrero de 2016 preveía igualmente la “reforma de la CNMC, dotándola de mayor independencia funcional y recursos, y en su caso acercándola al modelo alemán”.
Si bien parece existir por tanto un amplio consenso político en torno a la conveniencia de reconducir la CNMC hacia un modelo institucional intermedio como el alemán (consenso que, en todo caso, es de celebrar en aras de la deseable estabilidad legislativa de los modelos regulatorios), la reforma propuesta no suscita una opinión unánime entre los especialistas, empezando por la de quienes cuestionan un modelo que prescinde de reguladores especializados por sectores, y plantea además algunas otras cuestiones que merecen ser —siquiera brevemente— apuntadas.
¿Ha fracasado el modelo institucional?
De entrada, algunas voces consideran que no se ha acreditado el fracaso del modelo de autoridad única de regulación y competencia. Tres años y medio de funcionamiento resultarían escasos para una evaluación cabal del rendimiento del modelo. Añaden que las disfunciones puestas de manifiesto en el seno del nuevo organismo obedecen más a factores coyunturales y de rodaje (en ocasiones, se apunta a meras cuestiones de encaje entre personas) que a razones estructurales o intrínsecas al modelo. Algunos creen incluso que los problemas de la CNMC son debidos no a un exceso sino a un defecto de integración, es decir, al desdoblamiento del consejo en dos salas separadas, la de competencia y la de supervisión regulatoria. Opinan, en suma, que la contrarreforma propuesta es prematura y que un cambio de modelo en tan poco tiempo generará nuevos costes de transición y otra vez una cierta parálisis institucional, nada conveniente para la defensa de la competencia y la supervisión de los sectores regulados.
Por el contrario, se arguye que el modelo de autoridad única ha diluido y debilitado las lógicas propias de la intervención 'ex post' y de la intervención regulatoria 'ex ante' y que la CNMC no ha satisfecho cabalmente ninguno de los objetivos con los que se justificó su creación en la exposición de motivos de la Ley 3/2013. Los supuestos de decisiones contradictorias entre la autoridad de competencia y los reguladores sectoriales fueron en todo caso excepcionales, se limitaron fundamentalmente a uno solo de los reguladores sectoriales (la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones) y se encauzaron en su mayoría con la puesta en marcha de los mecanismos de coordinación introducidos por la Ley de Defensa de la Competencia de 2007 y su reforzamiento por la Ley de Economía Sostenible de 2011.
Por añadidura, el desdoblamiento del consejo en dos salas y el escaso juego ofrecido por los mecanismos de coordinación entre ambas habrían cuestionado de raíz el principio de tratamiento integrado de las cuestiones de competencia y de regulación preventiva, que en origen justificó el cambio de modelo.
La independencia de las autoridades
La cuestión relativa a la medida en que una reforma institucional puede lícitamente afectar a la integridad de los mandatos de los responsables de autoridades de regulación y de competencia no solo fue una cuestión relevante con ocasión de la creación de la CNMC, sino que vuelve a serlo de nuevo al hilo, precisamente, de la discutida reforma de este organismo.
Como es sabido, la Sala Tercera del Tribunal Supremo acaba de anular en una reciente sentencia de 19 de enero de este año los ceses del antiguo presidente y de un exconsejero de la CMT (originados por la extinción de los anteriores organismos reguladores sectoriales a que dio lugar la creación de la CNMC), por contravenir la garantía de independencia exigida por el derecho derivado de la UE (en este caso, por la directiva marco sobre comunicaciones electrónicas).
El Supremo dictó su sentencia después de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea diera respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el alto tribunal español en una sentencia de 19 de octubre de 2016, en la que concluía que la directiva marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a que, por el mero hecho de una reforma institucional consistente en fusionar autoridades nacionales de regulación y de competencia, miembros del órgano colegial que dirige la autoridad fusionada sean cesados antes de la finalización de sus mandatos, siempre que no estén previstas reglas que garanticen que tal cese no menoscaba su independencia e imparcialidad. Por tanto, la reforma de la CNMC no deberá en ningún caso afectar a la integridad de los mandatos de los miembros de su consejo que no los hayan agotado en la fecha en que aquella entre en vigor.
El sistema de nombramientos de consejeros
Es esta otra cuestión que aparece de forma recurrente en el debate sobre el modelo institucional de regulación y competencia. Ya en su fallido acuerdo de gobierno de febrero de 2016, el PSOE y C's pactaron la modificación del procedimiento de designación de los miembros de órganos constitucionales y de organismos reguladores y de supervisión, incluyendo, entre otros aspectos, la convocatoria pública de las vacantes; la evaluación de la idoneidad e inexistencia de conflictos de intereses de los candidatos por un comité asesor de expertos independientes; la publicidad de los informes de evaluación; sesiones de audiencia en las correspondientes comisiones del Congreso y del Senado, y la aprobación por la mayoría que proceda por la o las Cámaras competentes. Aunque con matices, estos compromisos —que avanzan en la buena dirección— se han trasladado de forma similar al acuerdo de investidura suscrito entre el PP y C's para esta legislatura.
La coordinación
La controversia que ha rodeado a la CNMC no se ha limitado al momento inicial de su creación. Su funcionamiento en estos primeros años también ha sido en algunas ocasiones fuente de debate. Por más que se presentara a veces en términos de disfuncionalidad del sistema, en el modelo institucional anterior, el diálogo y el debate entre la autoridad de competencia y los reguladores sectoriales era transparente y fructífero, no siempre áspero ni crispado, y se expresaba en unos informes cruzados (llamados determinantes), de carácter público, que daban lugar frecuentemente a debates y avances muy provechosos en los ámbitos tanto académicos como profesionales.
Pues bien, dado el desdoblamiento del consejo de la CNMC en una Sala de Competencia y otra de Supervisión Regulatoria, la creación de una autoridad única no ha logrado evitar la necesidad de un diálogo entre ambas perspectivas, y de hecho la ley de creación de la CNMC previó también la emisión de informes cruzados entre las dos salas. Sin embargo, ese diálogo ha devenido opaco y rutinario, ya que —a diferencia de lo que sucedía en el modelo anterior— los informes cruzados entre salas no se publican separadamente y suelen carecer de un contenido sustantivo relevante.
Mariano Bacigalupo es doctor en Derecho y profesor de Derecho Administrativo en la UNED. Ha sido secretario del Consejo y director del servicio jurídico de la Comisión Nacional de Energía, así como letrado del Consejo General del Poder Judicial. Es miembro del Consejo Académico de FIDE.