"El secreto de nuestro éxito"

¿Quién no ha sido portador de un secreto alguna vez? Cuando estando en posesión de una valiosa información y antes de transmitirla se hace la advertencia al interlocutor “no se lo cuentes a nadie, es un secreto”, en realidad se está intentando preservar la información dotándola de una infalible —aunque frágil— medida de seguridad: la confianza depositada en el receptor del secreto.

De forma parecida, se han intentado mantener secretos comerciales de generación en generación, preservando la esencia misma de los negocios como un activo valiosísimo para ostentar una posición privilegiada en el mercado. Dejando de lado el secretismo (y excelsa herramienta de 'marketing') que acompañará de por vida a la fórmula de la Coca-Cola, un ejemplo de la importancia del secreto en el mundo empresarial es el del visionario Avedis, alias 'Zildjian', que por mantener en secreto un hallazgo casual consistente en una aleación de estaño, cobre y plata, creó el germen de la mayor empresa mundial de fabricación de platillos musicales para baterías. Desde 1618, fecha del descubrimiento, los detalles de fabricación de los platillos han sido secretos, de manera que solo los hijos mayores de cada una de las generaciones descendientes del mandatario de la compañía podían conocerlos, blindando la información a la competencia y posicionándose como el fabricante de platillos para baterías musicales más prestigioso del mundo.

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En realidad, eso mismo se pretende cuando en el ámbito empresarial, con carácter previo a la divulgación de 'know-how' valioso, se firma un contrato de confidencialidad. De esta forma, se ha intentado proteger tradicionalmente la información reservada de las empresas con la confianza de que los firmantes del acuerdo cumplieran con su obligación, so riesgo de poder emprender acciones legales por incumplimiento contractual.

Sin embargo, si bien estos sistemas de protección mediante NDA o acuerdos de confidencialidad pueden llegar a resultar de cierta utilidad cuando existe un número muy reducido de personas que tienen conocimiento de la información reservada, en realidad no lo son cuando la información se genera en una organización donde multitud de personas tiene contacto con ella, ya que existe un alto riesgo de que se descontrole y acabe divulgándose a quien no debería conocerlo. Si a lo anterior le unimos las nuevas formas de comunicación, el crecimiento de proyectos de investigación e innovación en los que suelen participar multitud de socios, y las cada vez más largas cadenas de distribución desde que la idea de un producto o servicio llega a su destino final, se hace necesario ampliar las medidas de seguridad de la información para mantenerla reservada.

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Es por eso que, resultando esencial la protección de la información confidencial, el pasado mes de febrero se transpuso a nuestro ordenamiento nacional una directiva europea de 2016, dando lugar a la nueva Ley de Secretos Empresariales. Con la aprobación de esta ley se ha creado por primera vez una categoría autónoma de protección mucho más amplia y sólida, elevando la información confidencial a la categoría de secreto, y con ello dotando a su legítimo titular de acciones específicas para defenderse de los ataques y violaciones que puedan dirigirse contra ellos.

No obstante lo anterior, dicha protección no será automática frente a cualquier información confidencial que una organización pretenda considerar como 'secreta', sino que se exige el cumplimiento de ciertos requisitos: (i) que la información efectivamente sea secreta, entendiendo por tal que no sea conocida por la generalidad de las personas del mismo sector empresarial; (ii) que tenga un valor empresarial, real o potencial, por el hecho de ser secreta, y (iii) que deba ser objeto de medidas razonables de protección.

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Así las cosas, para poder acreditar el cumplimiento de dichos requisitos, deviene imprescindible la creación dentro de la organización de un protocolo de secretos empresariales que acredite que la información que se pretende proteger no es una mera información confidencial, sino que se trata de una información que el titular ha pretendido proteger como secreto empresarial, dotándola de las medidas necesarias para mantenerla en secreto. Es por ello por lo que dicho protocolo deberá contemplar el catálogo de medidas concretas que debe implementarse en cada organización para garantizar la protección desde distintos 'flancos': a nivel organizativo, dotando a las empresas de procedimientos que tengan en cuenta este tipo de información secreta; a nivel legal, blindando a través de contratos y otros documentos que deberán ser firmados por personas, bien de la propia organización o bien por terceros, que tengan contacto con la información secreta, y por último a nivel físico o tecnológico, para limitar y controlar el acceso a la información secreta.

Finalmente, queremos destacar que además del catálogo de acciones que se ofrece al titular o al licenciatario del secreto empresarial, entre las que se incluye la posibilidad de solicitar medidas cautelares, la nueva ley ofrece otra novedad, y es que exige que los procesos judiciales que tengan por objeto un secreto empresarial estén dotados de medidas de seguridad, de manera que se garantice la confidencialidad en vía judicial, algo que hasta ahora no ocurría, siguiendo el procedimiento por la vía tradicional, y que provocaba que por miedo al efecto Streisand —es decir, que pretendiéndose silenciar u ocultar algo se produzca el fenómeno contrario, se despierte más interés y se divulgue rápidamente la información—, los titulares del derecho no emprendieran acciones judiciales. Veremos cómo se puede llegar a implementar dicha garantía procesal con los limitados recursos materiales de los que adolecen nuestros tribunales.

En definitiva, esta ley reconoce una nueva modalidad de protección de activos intangibles, otorga derechos y acciones específicas al titular del mismo y trae nuevas garantías para su defensa, aspectos todos imprescindibles para fomentar la competencia. Estamos de enhorabuena, pero, por favor, mantengámoslo en secreto.

*David Gómez, socio director de Baylos abogados, doctor en derecho y profesor de derecho procesal en la Universidad Rey Juan Carlos.