¿Prohibido contratar con la Administración?

Hace unos meses, la CNMC se estrenaba con la llamada prohibición de contratar con la Administración en su sonada resolución sobre prácticas restrictivas de la competencia en el sector de la electrificación y electromecánica ferroviarias. En el mes de marzo pasado, los titulares de la prensa económica se hacían eco no solo de las multas millonarias impuestas a los fabricantes de estos sistemas y a sus directivos sino también de la activación por parte de la CNMC de la prohibición, a dichas empresas, de contratar con la Administración, su principal —si no único— cliente.

Desde entonces, la CNMC ha vuelto a hacer uso de su recién estrenada facultad en otras dos ocasiones: en junio, en un cártel de transporte escolar en Murcia, y en octubre, en el sector de los montajes y el mantenimiento industrial.

Es lógica la intranquilidad que ello ha despertado en las empresas de diversos sectores que tienen en la Administración a su principal o único cliente. Por otra parte, no han sido pocas las voces críticas con esta nueva herramienta de la CNMC, poniendo de manifiesto que podría ser peor el remedio que la enfermedad. En efecto, ¿qué ocurrirá si en un determinado sector todas las empresas participan en acuerdos anticompetitivos y por tanto se impone a todas ellas la prohibición de contratar con la Administración por un determinado periodo de tiempo? Si se prohíbe a la práctica totalidad de las empresas de un determinado sector contratar con la Administración, ¿no será esta la principal perjudicada en forma de precios más altos o peor calidad de los servicios o bienes adquiridos a las pocas empresas que permanezcan activas en el mercado mientras dure la prohibición impuesta a las demás? ¿No puede llegar incluso la Administración a quedar desabastecida de algunos bienes o servicios, que pueden ser incluso básicos o imprescindibles?

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Dejando de lado el perjuicio al interés público que ello puede causar, surge para las empresas la pregunta de si, una vez acreditado que han participado en una conducta prohibida por las normas de defensa de la competencia (que puede no tener nada que ver con los concursos públicos: se puede tratar de un pacto en los precios aplicados a clientes privados, por ejemplo), existe alguna posibilidad de evitar que se les prohíba contratar con la Administración como consecuencia de ello.

La CNMC ya ha adelantado una vía: su programa de 'clemencia', dañado por las crecientes demandas de daños por infracciones de competencia (como las del cártel de los camiones, que llenan también a diario las páginas de la prensa económica y jurídica).

El programa de clemencia permite a empresas que han participado en un cártel aportar pruebas del mismo a la CNMC obteniendo a cambio una reducción, o incluso la exención total, de la multa que les correspondería por ello. El programa de clemencia no proporciona, en cambio, inmunidad alguna frente a las posteriores demandas civiles de indemnización por los daños y perjuicios que hayan podido sufrir los compradores que hayan pagado un sobreprecio como consecuencia del citado cártel, lo cual puede retraer a las empresas de acogerse a la llamada clemencia, como de hecho parece que está ocurriendo. Por ello, y para evitar que esta retracción sea aún mayor ante esta nueva herramienta sancionadora de la CNMC, que es la imposición de la prohibición de contratar con la Administración, al comenzar a aplicarla la CNMC se ha cuidado de afirmar que esta no debe imponerse a las empresas que se han acogido a su programa de clemencia.

El programa de clemencia permite a empresas que han participado en un cártel aportar pruebas del mismo a la CNMC a cambio de reducir su multa

¿Pero es la clemencia la única vía para evitar la prohibición de contratar cuando la CNMC ya ha descubierto y sancionado un cártel? Conforme a la ley, esta es solo una de las vías posibles. En general, se prevé que no se aplique esta prohibición cuando la empresa acredite el pago de las multas impuestas y la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones.

Queda por ver, no obstante, la cuestión no menor de qué son —a ojos de la CNMC— estas medidas apropiadas para evitar nuevas infracciones de las normas de competencia. La publicación de una guía al respecto por parte del citado organismo sería más que bienvenida por las empresas. Con ello, frente a la incertidumbre actual, se ganaría sin duda en seguridad jurídica.

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Las relaciones entre las normas de competencia y la contratación pública pasan por momentos de novedad e indefinición. Recientemente, la Audiencia Nacional ha suspendido de manera cautelar la prohibición de contratar con la Administración activada por la CNMC, al entender que era inmediatamente ejecutiva tras la resolución que sancionó a los fabricantes de electrificación y electromecánica. Tampoco es esta una cuestión exenta de dudas, puesto que lo que hace la CNMC en sus resoluciones es limitarse a dar traslado a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado para que sea esta quien inicie el correspondiente procedimiento que culminará con la imposición —por el Ministerio de Hacienda— de la prohibición de contratar con la Administración. Pero es cierto que en los pliegos que deben rellenar los licitantes una pregunta habitual es si están incursos en prohibición de contratar con la Administración. ¿Qué debe declarar una empresa que ha sido sancionada por la CNMC pero a la que el ministerio no ha impuesto aún prohibición alguna?

Todo ello debería llevar a un mayor protagonismo de los programas de cumplimiento de las normas de competencia, con el fin, en primer lugar, de evitar la comisión de infracciones, pero también como mitigante o eximente de la prohibición de contratar con la Administración, a semejanza de los programas de 'compliance' penal.

¿Qué debe declarar una empresa que ha sido sancionada por Competencia pero a la que el ministerio no ha impuesto prohibición alguna?

De esta forma, el 'compliance' volverá al lugar donde seguramente comenzó, antes del 'compliance' penal, derivado de la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y antes, incluso, del surgido de las normas de protección de datos: el derecho de la competencia. La poca repercusión que ha tenido desde entonces el 'compliance' en materia de competencia seguramente puede atribuirse, al menos en parte, a la tradición y práctica de las autoridades de competencia de no reconocer carácter de atenuante alguno a la existencia de este tipo de programas. Las tornas pueden estar a punto de cambiar gracias a la prohibición de contratar y a las medidas de 'self cleaning' que pueden permitir a la empresa evitarla.

Se trataría, sin duda, de una consecuencia favorable para todos, Administración, empresas y consumidores, pues a la larga debería redundar en una mayor sensibilización y observancia de las normas de defensa de la competencia, en los mercados de contratación pública y en todos los demás.

* Paloma Martínez-Lage Sobredo es socia de Martínez Lage, Allendesalazar & Brokelmann.