La Directiva (UE) 2019/ 2121, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas, está integrada en el denominado Company Law Package. Constituye una reacción a la sentencia Polbud (25 de octubre de 2017). En esta, el Tribunal de Justicia de la UE considera irrelevante, ante el traslado del domicilio registrado de una sociedad desde Polonia a Luxemburgo, que no se modifique su sede real, primando el derecho de establecimiento ante una ventaja competitiva, sin precisar la liquidación de la sociedad.
La directiva, negociada muy rápidamente en el final de la anterior legislatura de la Unión, establece tres formas de movilidad transfronteriza europea de sociedades: la transformación, operación mediante la cual una empresa, sin disolverse, concluirse o liquidarse, convierte la forma jurídica en la que está registrada en un Estado miembro de origen en una forma jurídica del Estado miembro de destino que se enumera en el Anexo II (sociedades de capital) y transfiere al menos su oficina registrada al Estado miembro de destino mientras conserva su personalidad jurídica; la fusión, ya acuñada, y la nueva figura de la escisión, de gran interés económico y patrimonial.
La clave del sistema es la articulación de un complejo procedimiento integrado por las siguientes fases. En el Estado de partida, una fase previa o documental; la junta de socios; las cautelas en protección de socios, trabajadores y acreedores, y esencialmente la expedición de un certificado por una autoridad nacional, a designar por los Estados miembros, en el país de origen en el que se declaren cumplidos los requisitos que en la misma se establecen. 'Ex post', compartiendo el certificado mediante el sistema de interconexión de registros mercantiles, las autoridades del Estado de destino se limitarán al control de tipo social, a las cuestiones de derecho público en el Estado de recepción y a la protección de los trabajadores. La fecha relevante será tras su inscripción y en su caso publicidad, la que determine este último Estado.
La autoridad competente del Estado miembro de origen debe realizar un control de la legalidad de la transformación transfronteriza
El peso fundamental del sistema es, por tanto, el control 'ex ante'. La autoridad competente del Estado miembro de origen debe realizar un control de la legalidad de la transformación transfronteriza respecto de la ley aplicable en el Estado miembro de origen a la que se incorpora la directiva y emitir el certificado previo a la transformación acreditando su conformidad con todas las condiciones relevantes y la adecuada cumplimentación de los procedimientos y formalidades en el Estado miembro de partida. En un incierto plazo —tres meses, prorrogables a seis o sin determinación— y con inciertos recursos —al desaparecer, en los trílogos, la mención al judicial—, el elemento esencial de la expedición del certificado por la autoridad es la realización del control antifraude.
Si la autoridad competente, en el análisis que realiza, tiene serias dudas de que la transformación transfronteriza se prepare con fines abusivos o fraudulentos, (sustituyendo al polémico artificial 'arrangement') con el fin de conducir a la evasión o elusión de la legislación nacional o de la UE, o para fines delictivos, no se expedirá un certificado. La evaluación debe ser realizada individualmente, mediante un procedimiento regulado por la legislación nacional. Razonablemente se articulará, en atención a los créditos públicos, la participación de las comunidades autónomas.
Si la autoridad competente duda de que la transformación transfronteriza se prepare con fines abusivos o delictivos, no se expedirá un certificado
Entre todos los elementos de la directiva, destaca el mecanismo de protección a los socios, en cuanto no cabe olvidar su esencial carácter corporativo, y se realiza a través de dos acciones: el derecho de disponer de sus acciones y la reclamación por pago inadecuado.
Se prevé más que un derecho de separación, mecanismo tradicional, un derecho de salida restrictivo. Con ello se añade flexibilidad al régimen de derecho de salida del socio en relación con la compensación en efectivo, mediante modalidades que puedan ser definidas por los Estados miembros ('Opt-in'): así tendrán el derecho de salida, a enajenar sus acciones o participaciones, al menos los que votaron en contra del proyecto, en adecuada compensación en dinero —'cash'—. Será elección del Estado miembro añadir otros socios, como los titulares de acciones sin voto o quienes se hayan abstenido en la votación.
La previsión de un alto quórum de asistencia limita la aplicación del derecho de salida del socio. El Estado miembro, en la trasposición de la norma, podrá diseñar requisitos documentales del ejercicio e incluso anticipar el anuncio de su intención de salida. Notificado el ejercicio del derecho por el socio, el pago debe verificarse en un periodo no superior a dos meses desde que la transformación es efectiva. En el derecho español, sin duda, se precisará una revisión en profundidad del derecho de separación que dote de coherencia al sistema. Por ejemplo, en la línea de la modificación por la Ley 11/2018, del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital.
El mecanismo de protección a los socios se realiza a través de dos acciones: el derecho de disponer de sus acciones y la reclamación por pago inadecuado
Si considera el socio que la compensación en efectivo ofrecida por la sociedad no se ha fijado adecuadamente, los Estados miembros deben articular que tenga derecho a reclamar una compensación en efectivo complementaria ante la autoridad competente o el organismo habilitado en virtud del derecho nacional.
La exhaustiva información previa a la celebración de la junta general —en la que se introducen requisitos materiales— debe evitar que la movilidad suponga la descapitalización de la sociedad.
Se verá la utilidad práctica de la directiva para las sociedades europeas, teniendo presente que el Tribunal de Justicia ya no actuará como legislador negativo sino como intérprete de una complicada norma.
*Ana Fernandez-Tresguerres es académica de número de la Rajyle, notaria de Madrid y miembro del Consejo Académico de Fide.