La CPP exige cambios regulatorios para poder aprovechar el fondo de recuperación
Para apreciar la necesidad de impulso y de cambios legislativos, es preciso realizar una labor de delimitación para saber a qué nos referimos cuando hablamos de colaboración público-privada
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Quien tenga el hábito de leer prensa especializada habrá percibido que, de un tiempo a esta parte, existe una demanda en favor del incremento de la colaboración público-privada. Y esa demanda va frecuentemente acompañada de la exigencia de cambios legislativos que faciliten esa colaboración o al menos que remuevan ciertos obstáculos que la lastran.
Desde un punto de vista general, no podemos dejar de estar de acuerdo con esa exigencia, pero para apreciar la necesidad de impulso y de cambios legislativos, es preciso realizar una labor de delimitación para saber a qué nos estamos refiriendo cuando hablamos de colaboración público-privada.
La anterior legislación contractual pública regulaba un contrato que precisamente se denominaba de colaboración público-privada (CPP). El régimen jurídico, innecesariamente complejo, era francamente peculiar, pues implicaba una excepción en la contratación administrativa tradicional al permitir que la Administración pudiese renunciar total o parcialmente a sus potestades legales en atención al riesgo económico que asumía el participante privado, el adjudicatario en dicho contrato. Sin embargo, este contrato no se recoge en la nueva Ley de Contratos del Sector Público, al considerar el legislador que su función puede ser cubierta por los contratos de concesión, tanto de obras como de servicios. Esta opinión la considero personalmente discutible y al menos se puede afirmar que lo que permitía hacer el anterior contrato de CPP en cuanto a la renuncia de potestades públicas para favorecer la inversión privada, no puede hacerse con la actual regulación del contrato de concesión.
Con este primer paso, podríamos identificar la colaboración público-privada como aquella operación contractual en la que un empresario privado anticipa, total o parcialmente, la financiación de una infraestructura o de la prestación de un servicio recuperando la inversión y obteniendo el adecuado beneficio según el grado de utilización de la infraestructura o del servicio.
Sin embargo, esta visión es parcial. La colaboración público-privada puede ir más allá. El 'partner' privado puede financiar y arriesgarse a obtener una retribución diferida a través de mecanismos no contractuales o al menos no de los contratos establecidos en la Ley de Contratos del Sector Público. Se están utilizando ciertos contratos patrimoniales que cabría denominar como de 'leasing' operativo y ciertos tipos de asociación público-privada.
La creación del fondo de recuperación que puede aportar a España hasta 140.000 millones de euros —siempre que se logren tres objetivos: que los proyectos que se pretende financiar sean adecuados conforme a los parámetros de examen de la Comisión Europea, que se allegue financiación privada para cumplir el principio de adicionalidad y para lograr que los fondos se ejecuten (según los últimos datos, España solo utiliza el 34% de las subvenciones europeas) y que los dos objetivos anteriores se logren con la necesaria rapidez— exige cambios legislativos en esta materia.
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Se proponen diferentes cambios legislativos:
Por un lado, la Unión Europea, más concretamente su Tribunal de Cuentas, en el informe especial de 2018 'Asociaciones público-privadas en la UE: deficiencias generalizadas y beneficios limitados', dice de España dos cosas: que nuestro marco jurídico era inadecuado y que nuestros proyectos también lo eran.
Por otro lado, la empresa española está exigiendo una modificación legal muy concreta: que se supriman los límites rígidos que implica la normativa de desindexación de la economía española en cuanto a la actualización de precios de los contratos en lo que estos afecten a la recuperación de la inversión.
Por último, la propia Administración considera que debe modificar urgentemente (así lo ha dicho el presidente del Gobierno el pasado 2 de octubre en La Toja), la Ley de Contratos del Sector Público para agilizar la adjudicación de contratos al efecto de aprovechar plenamente los fondos europeos.
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En resumen, debe modificarse la legislación para que se realicen proyectos adecuados. Ha fallado la planificación. Como ejemplo, baste citar el propio informe del Tribunal de Cuentas Europeo donde se dice que en la A-1 Madrid-Irún hubo niveles de tráfico un 35% inferiores a las previsiones iniciales. Ello, unido a lo previsto en los artículos 270 y 290 de la Ley de Contratos del Sector Público, que determinan respectivamente que en los contratos de concesión de obras y de servicios “[en] todo caso, no existirá derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero por incumplimiento de las previsiones de la demanda recogidas en el estudio de la Administración”, la desincentivación a la inversión privada, a la colaboración público-privada, es evidente. Debe por supuesto establecerse un mecanismo que garantice una adecuada recuperación de la inversión, un correcto reparto de riesgos y la agilización en la adjudicación de los contratos. Para lo que no es suficiente una reducción de los plazos.
Es preciso, además, regular otros mecanismos, antes se ha hablado del 'leasing' operativo y de la asociación público-privada, de manera que su utilización sea segura.
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La modificación legislativa debe tener el horizonte que se ha expuesto, pero ser muy consciente de dos grandes límites que establece la normativa comunitaria: no superar los umbrales de endeudamiento y no eludir las exigencias de concurrencia y publicidad de la normativa europea en materia de compra pública.
Cabría pensar en una mayor imbricación de lo público con lo privado, en permitir que los proyectos sean presentados por los empresarios, atribuyéndoles la iniciativa para celebrar un contrato, que esa iniciativa sea valorada por la parte pública únicamente conforme a parámetros técnicos. Pero, para ello, debe establecerse para todo el sector público que la elección de la forma de gestión de un servicio obedezca exclusivamente a parámetros de eficacia, eficiencia y economía. La gestión privada de un servicio público no es una cuestión política, el servicio siempre seguirá siendo público independientemente de su forma de gestión. Que la planificación pública esté más fundada o se responda de su falta de fundamentación y que la utilización de las figuras patrimoniales no permita eludir la Ley de Contratos del Sector Público mediante contratos mixtos instrumentales o encargos públicos no retribuidos en el momento de su encomienda, pero que no dejan de ser compra pública.
Y me temo que todo esto hay que hacerlo rápidamente.
*Antonio Ramón Rodríguez Castaño es letrado del Tribunal de Cuentas (e.v.) y socio director de Rodríguez Castaño Abogados.
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