Brexit y Derecho de la Competencia: un paso atrás

Tras la finalización el pasado 31 de diciembre del periodo transitorio previsto en el acuerdo de retirada del Reino Unido de la Unión Europea de 24 de enero de 2020 (el acuerdo de retirada), el Reino Unido dejó de disponer de un derecho de acceso al mercado único europeo. Igualmente, las empresas europeas carecen desde esta fecha de un derecho de acceso al mercado británico. Con todo, en el Acuerdo de Comercio y Cooperación suscrito el 24 de diciembre (el ACC), la Unión Europea y el Reino Unido se han comprometido a no aplicar tarifas o cuotas a los bienes que procedan de la otra parte. En el ACC, se prevén igualmente un buen número de obligaciones tendentes a garantizar una situación de competencia justa y abierta entre las empresas de ambas partes (respeto del denominado principio de 'level playing field'). Ello incluye, entre otras, una serie de obligaciones en materia de defensa de la competencia que tienden a aproximar materialmente el nuevo régimen lo máximo posible al que ha venido aplicándose hasta ahora.

Así, en materia de acuerdos restrictivos y abusos de posición de dominio, el ACC establece la obligación del Reino Unido de seguir aplicando a aquellos acuerdos que puedan afectar al comercio entre ambas partes un sistema de protección que, en la práctica, no difiere materialmente del aplicado hasta ahora. De hecho, el Reino Unido se ha obligado a aplicar y seguir la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (el TJUE) adoptada en la materia hasta el 31 de diciembre. No obstante, excepcionalmente, podrá apartarse de ella cuando las circunstancias lo requieran y, en cualquier caso, no le vinculará la normativa y jurisprudencia europeas dictadas a partir del pasado 1 de enero.

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En materia de control de concentraciones no se anticipa tampoco un cambio material en el análisis de fondo de operaciones, si bien se produce el abandono por el Reino Unido del sistema previsto en el Reglamento Europeo de Concentraciones que consagra el principio de ventanilla única ('one-stop shop'). En virtud de este principio, si una operación de concentración alcanza los umbrales de dicho reglamento, no procede la notificación a las autoridades de los Estados Miembros, algo que simplifica mucho el trámite de autorización de este tipo de operaciones.

El principal cambio reside, sin duda, en materia de ayudas públicas. Si bien la Unión Europea se reservó en el acuerdo de retirada la posibilidad de examinar hasta 2024 las ayudas públicas otorgadas por el Reino Unido hasta el 31 de diciembre de 2020, lo cierto es que las ayudas británicas concedidas desde esta fecha estarán ya fuera del control de la Comisión Europea (y, por ende, en última instancia, fuera del control del TJUE).

Aunque el ACC prevé la necesidad de que el Reino Unido respete una serie de principios y reglas muy próximas a los principios de la normativa europea de ayudas públicas, quien llevará a cabo ese control será a partir de ahora el propio Reino Unido a través de una autoridad independiente (presumiblemente, la conocida Competition and Markets Authority), sometida al control de sus propios tribunales. Todo ello sin perjuicio, en todo caso, de la posibilidad de que la Unión Europea se persone en los procedimientos correspondientes ante los jueces británicos y adopte medidas de reequilibrio en caso de que el Reino Unido no cumpla estos compromisos.

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En definitiva, lo que demuestra el ACC es un esfuerzo importante por ambas partes en intentar que la ruptura afecte lo menos posible a un sistema de protección de la libre competencia, control de concentraciones y de ayudas públicas, que, con sus imperfecciones y ámbitos de mejora, ha venido funcionando bien, y de un modo integrado, hasta el pasado 31 de diciembre.

Mucho me temo que, con todo, son varias las fallas que afloran en el nuevo sistema (o, mejor dicho, nuevos sistemas), que representan un cambio a peor de la situación preexistente. Y ello en detrimento, sobre todo, del Reino Unido. Por ejemplo, por dejar de beneficiarse de las ventajas de participar en la European Competition Network. O por el hecho de que las Decisiones que dicte la Comisión Europea en asuntos iniciados a partir del 1 de enero dejen de tener fuerza vinculante en su territorio, lo que sin duda puede afectar al atractivo que pueda presentar el Reino Unido como foro de resolución de reclamaciones de daños por infracciones a las normas de competencia.

Con todo, las mayores damnificadas serán las empresas (tanto de la Unión, como del Reino Unido).

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Y ello, primero, por la posibilidad cierta de que, a pesar de lo previsto en el ACC, se acaben produciendo divergencias en la aplicación, por ambas partes, de las normas que prohíben los acuerdos restrictivos de la competencia o de control de ayudas públicas. El corsé fijado en el ACC es estrecho, pero no garantiza que no puedan ir, poco a poco, separándose los términos de aplicación e interpretación de estas normas conforme vaya transcurriendo el tiempo. Lo cual puede afectar a la seguridad jurídica de aquellas empresas que legítimamente pretendan configurar una estrategia competitiva integrada y común para los mercados europeo y británico.

Por no hablar del más que previsible aumento de las notificaciones en materia de control de concentraciones. Al escindirse el Reino Unido del sistema europeo no solo aumentarán las posibles notificaciones en este país (se calcula que se duplicarán las analizadas anualmente hasta la fecha), sino posiblemente, por efecto colateral, también ante las autoridades de los Estados Miembros de la Unión Europea, en detrimento de la Comisión Europea. Al dejar de considerarse el volumen de negocios obtenido por las empresas que se concentran en el Reino Unido, resultará más difícil que las operaciones de concentración alcancen los umbrales europeos. Lo que, a su vez, hará aumentar las posibilidades de que se cumplan los umbrales nacionales de los Estados Miembros y, con ello, la carga administrativa de las empresas.

Un ejemplo de manual de los perjuicios que conlleva todo proceso de desintegración y en el que, desde luego, las que no ganan nada son las empresas. Y que solo se podrán mitigar estableciendo, como de hecho también prevé el ACC, mecanismos de cooperación entre ambas partes en la aplicación de la normativa de competencia que ayuden a desandar poco a poco el camino iniciado con la salida del Reino Unido de la Unión Europea.

*Antonio Martínez, socio de Allen Overy, director del Departamento Derecho de la Competencia y UE de España