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Crimen y auditoría
De un tiempo a esta parte, a diferencia de hace años, se viene produciendo la recurrente imputación de auditores en los grandes procesos del derecho penal económico
I.- “Así que el acusador pareciera que llevaba razón”, se dijo el juez: “Si el auditor en su informe analiza las cuentas anuales, y las cuentas —en el caso enjuiciado— no reflejaban la imagen fiel de la compañía, habría que condenar”, pensó. “Pero… por otro lado, ¿hasta dónde alcanzaban las obligaciones de análisis del auditor?, ¿cuáles eran sus herramientas?… ¿Y por qué habría de tener dolo el auditor?”.
La reflexión de nuestro imaginario juez es ya la de muchos jueces, fiscales y abogados, y, sobre todo, de auditores de cuentas. Y es que, de un tiempo a esta parte, a diferencia de hace años, se viene produciendo la recurrente imputación de auditores en los grandes procesos del derecho penal económico. Recuerda ello a cuando también comenzó a imputarse por doquier a los abogados mercantilistas y fiscalistas en los procesos por blanqueo de capitales, y más adelante el Tribunal Supremo comenzó a dictar criterios y a fijar las correctas bases de la imputación; criterios sobre todo delimitadores.
Es un hecho, por así decir, que el actual cuadro de los procesos por delitos económicos se viene completando con la imputación del auditor de cuentas; entre otros casos, absolutorios o incluso condenatorios, enjuiciados o pendientes de juicio, los asuntos de Fórum Filatélico, Arte y Naturaleza, Afinsa, Bankia, Mercasevilla, Banco Popular, Banco Valencia, Osasuna, Gowex, Pescanova, Abengoa o DIA; los que fueron archivados o dieron lugar a sentencias absolutorias, en cualquier caso, todo ello tras el calvario —eso sí— de la imputación.
La discusión, en suma, es si —y cuándo— el auditor se convierte en cooperador necesario del supuesto delito que esté siendo investigando —normalmente de falsedad de cuentas—, por no haber detectado las irregularidades cometidas.
II.- La recientísima resolución adoptada en el caso DIA por el Juzgado Central n.º 6 de la Audiencia Nacional, que ha sido de archivo para el auditor, centra muy correctamente los términos del debate jurídico, debate que, dictando pautas generales para otros casos, tendrá que seguir siendo acotado por la jurisprudencia. Hay tarea por delante.
En primer lugar, el auto destaca que “desde la perspectiva de la planificación del trabajo”, los auditores “seleccionaron una serie de proveedores”, y añade: “Para valorar ahora tal práctica y el consiguiente riesgo de auditoría, no podemos caer en un sesgo retrospectivo”; “con la información que se dispone ahora, tras la total transparencia y colaboración del personal de DIA, resulta muy fácil detectar la práctica”, pero en su momento no existía la misma facilidad. El juzgado ha facilitado, pues, unos primeros criterios: el carácter limitado de la auditoría y el recordatorio a no incurrir en la falacia retrospectiva; ambos, fundamentales.
Con ello, la resolución llega a una segunda reflexión, que vuelve a insistir en el alcance del trabajo de los auditores: “Una cosa es la información, clara y transparente, que se tiene ahora, y otra muy distinta el detectarla en el marco de una auditoría general sobre las cuentas de una empresa cotizada en el Ibex 35 (…); lo que está meridianamente claro, [es] que una auditoría no implica una investigación forense”. Y este es probablemente el quid de la cuestión: conviene distinguir entre las funciones de auditoría de cuentas y de 'forensic', prácticas que, como los expertos saben, difieren notablemente. Piénsese que el 'forensic' está para averiguar fraudes, precisamente cuando ya se tienen sospechas de ellos, mientras que, en cambio, las propias normas técnicas de auditoría reconocen que a un auditor le es más difícil descubrir un fraude que detectar simples errores, pues al fin y al cabo quien yerra es el primero en desconocer su error —si no, dejaría de serlo— y, por tanto, no emprende actividad alguna para ocultarlo, mientras que quien defrauda despliega habitualmente toda una puesta en escena para no ser descubierto.
III.- Parece legítimo, ¡es legítimo!, que los auditores de cuentas deseen seguridad jurídica en un ámbito tan delicado como el penal. Y a nuestro entender, el camino que dará esa seguridad al trabajo auditor y, por otro lado, que coadyuvará a prevenir fraudes es precisamente acercar, modificando la legislación en lo pertinente, la técnica de la auditoría de cuentas a la del 'forensic': pro futuro parece que habrá que facilitar que el auditor puede tener acceso a la denominada evidencia digital, es decir, a los ordenadores de la auditada —algo que hoy tiene prohibido—, como forma más segura de revisión.
Así, la exposición de motivos de la reforma de 2015 de la Ley de Auditoría de Cuentas ya destacaba que procedía reducir la denominada “brecha de expectativas”, es decir, la distancia que existe entre lo que los inversores esperan del auditor y lo que realmente es una auditoría. La modificación legislativa también estableció nuevos requisitos de contenido del informe de auditoría, sobre todo en relación con las entidades de interés público, y también entre las intenciones del legislador estaba “potenciar” o “reforzar la actitud de escepticismo profesional”.
En definitiva, probablemente si la auditoría paulatinamente se acabase pareciendo a un 'forensic' —para ir reduciendo esa brecha—, ello sin duda se traduciría en mayores obligaciones para los auditores, pero también en menores riesgos de imputación, a mayores posibilidades de detección. En el mismo sentido, también la Comisión Europea se interesó por la cuestión tras la última gran crisis bancaria ('Libro Verde – Política de auditoría: lecciones de la crisis', Comisión Europea, Bruselas, 13.10.2010).
IV.- Hasta que ese momento llegue, en muchos de los grandes asuntos penales el problema no estará en el auditor —como hemos visto que ha decidido el Juzgado Central n.º 6—, sino en los procedimientos con los que se le dota.
La auditoría desarrolla procedimientos estandarizados y, por tanto, además, previsibles para quien comete un delito económico; poco flexibles, a diferencia de la investigación forense, que aplica una metodología que puede adaptarse más adecuadamente a las posibles fuentes de sospechas.
El reto es aunar todos estos puntos, pero de lo que hoy quizá se pueda estar seguro es de que así, como hoy estamos, no se debe continuar. Hay informes en este sentido en diversos foros internacionales. Resulta chocante, sobre todo si en lugar de hablar de forma eufemística de derecho penal económico, o de delitos económicos, desnudamos los términos como hemos querido hacer en el título de estas líneas: crimen y auditoría.
*Prof. Dr. Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles. Catedrático de Derecho Penal y abogado. Miembro del Consejo Académico de FIDE.