El Proyecto de Ley contra el Fraude Fiscal: oportunidades perdidas

El pasado 1 de junio se publicó en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el Proyecto de Ley de Medidas de Prevención y Lucha contra el Fraude Fiscal, de transposición de la Directiva (UE) 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio de 2016, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior, de modificación de diversas normas tributarias y en materia de regulación del juego, más conocido popularmente como Proyecto de Ley contra el Fraude Fiscal. No es la primera —ni la última— ley que llevará este nombre y no voy a aburrir al lector enumerando todas las normas que han incorporado tan bienintencionado propósito.

Mucho hemos leído en blogs, LinkedIn o prensa sobre las medidas incluidas en dicho proyecto y, en particular, las más o menos acertadas críticas —algunas más políticas que técnicas— sobre algunas de las materias que se pretenden reformar. Como denominador común, los reproches que, desde diversas atalayas, se están haciendo al proyecto es que contiene una subida impositiva encubierta; que supone una suerte de “contraprogramación” a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) que en los últimos años no había sido favorable a los intereses de la Hacienda pública y, por último, que busca favorecer que la recaudación se incremente mediante ciertos incentivos a los contribuyentes con una supuesta menor conciencia fiscal o que, simplemente, les dé por recurrir las sanciones tributarias con las que no estén de acuerdo. No va a ser este el objeto del presente artículo. Vamos a analizar, siquiera de manera sucinta, las oportunidades que el pre-legislador está perdiendo —¡porque aún está a tiempo de corregirlas!— para introducir en nuestro ordenamiento jurídico-tributario ciertas previsiones normativas que, para más INRI, serían coherentes con el espíritu manifestado en la Exposición de Motivos del proyecto y, más en concreto, con dos deseos manifestados ya desde el primer párrafo del Preámbulo (uno expreso y otro implícito): adecuar la normativa tributaria española al Derecho de la UE y reducir la litigiosidad tributaria.

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Vayamos con el primero: en el proyecto de ley se dice transponer la conocida como directiva anti elusión fiscal (ATAD, por su acrónimo anglosajón), centrada en establecer una norma general anti abuso (GAAR, por sus siglas en inglés, que nosotros tenemos ya en nuestra Ley General Tributaria), un nuevo régimen de transparencia fiscal internacional, el tratamiento de las denominadas asimetrías híbridas, la limitación de la deducibilidad de intereses y la regulación de la llamada imposición de salida ('exit tax'). Sin embargo, el proyecto solo transpone el nuevo régimen de transparencia fiscal internacional y el 'exit tax'. Primera oportunidad perdida.

Llama poderosamente la atención que el pre-legislador desaproveche igualmente la oportunidad que le brinda el proyecto para eliminar de nuestro ordenamiento el artículo 237, párrafo 3º, de la Ley General Tributaria (LGT) que se introdujo mediante una reforma efectuada en 2015 y permite a los tribunales económico-administrativos plantear cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), ya que este último órgano judicial, mediante una sentencia de enero de 2020, consideró que los tribunales económico-administrativos españoles no gozaban de las suficientes notas de independencia que tienen los tribunales ordinarios de justicia para instar el diálogo prejudicial. Por si esto no fuera suficiente, el Tribunal Supremo (TS) tiene pendiente resolver un recurso de casación en el que determinará precisamente si, a la luz de la citada sentencia del TJUE, es necesario que aquellos contribuyentes que cuestionen la conformidad al Derecho de la UE de un tributo patrio están obligados a recorrer la instancia de revisión económico-administrativa como paso previo e ineludible antes de acudir al auxilio judicial.

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También se pierde la oportunidad de introducir —como ya ocurrió en 2010— una exención (parcial o total, según el caso) como la incluida en el artículo 14 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes para fondos de inversión o fondos de pensiones extracomunitarios que invierten directamente en el Ibex sin establecerse en España. Mucha y abundante es la jurisprudencia del TJUE sobre la materia (casos Emerging Markets o Santander, por ejemplo) que protege la libre circulación de capitales incluso con países que no forman parte de la Unión. A mayor abundamiento, en el último año y medio hemos conocido decenas de sentencias del TS que hacen suya dicha jurisprudencia comunitaria y han concedido devoluciones importantes a fondos de pensiones canadienses y fondos de inversión estadounidenses. ¿No sería una buena ocasión para introducir un supuesto específico en nuestra normativa de no residentes que se ajuste a la jurisprudencia comunitaria?

No adaptar nuestra normativa a esta reiterada jurisprudencia comunitaria va a implicar, sin lugar a dudas, mayor litigiosidad tributaria (al menos por parte de los citados fondos) y aquí enlazo —y cierro— con el segundo de los temas: este proyecto podría haber sido una magnífica oportunidad para introducir en nuestra legislación mecanismos alternativos de resolución de controversias fiscales diferentes a los ya existentes y tradicionales (litigios tributarios al fin y al cabo) como la mediación y/o el arbitraje en materia tributaria, descongestionando nuestros ya sobrecargados tribunales económico-administrativos y judiciales de los miles de asuntos pendientes de resolver. No es algo ajeno a lo que ya existe en países de nuestro entorno como, por ejemplo, el vecino Portugal. Era —es— una ocasión excelente para establecerlos. Esperemos que el Legislador vea la oportunidad clara.

*Antonio Puentes Moreno, socio del área Fiscal de BDO.