El requisito de procedibilidad en el Almep

La tramitación del Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia (Almep) sigue su curso. Aunque son variadas y de calado las modificaciones que realiza, nos centraremos en el requisito de procedibilidad.

De mantenerse su redacción actual, se modificaría el artículo 264 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estableciendo que habrá de acompañarse a la demanda el documento que acredite haber intentado la actividad negocial previa a la vía judicial cuando la ley exija dicho intento como requisito de procedibilidad. Esto significaría que antes de acudir a la jurisdicción civil o mercantil, ha de intentarse el acuerdo entre las partes, ya sea a través de la negociación, ya por la mediación o incluso por algunos otros “medios adecuados de solución de controversias” (MASC); definidos estos como cualquier tipo de actividad negocial a la que las partes de un conflicto acuden de buena fe con el objeto de encontrar una solución extrajudicial al mismo, ya sea por sí mismas o con la intervención de un tercero neutral.

Este requisito de procedibilidad se introduce con carácter general para el orden civil, excluyéndose únicamente aquellos conflictos relativos a derechos no dispositivos o en los que se denuncie la vulneración de un derecho fundamental o cuando una de las partes sea una entidad perteneciente al sector público.

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El legislador, sabedor de que este requisito de procedibilidad podría quedarse en un mero requisito formal, recoge incentivos de tipo fiscal por la utilización de estos medios y sanciones en materia de costas, ya sea por no haber acudido, sin causa justificada, al intento de acuerdo, ya sea por “abuso del Servicio Público de Justicia”; concepto novedoso. A este respecto, se establece que, si se iniciara un proceso judicial con el mismo objeto que el de la previa actividad negocial intentada sin acuerdo, los tribunales deberán tener en consideración la actitud de las partes respecto a la solución amistosa al pronunciarse sobre las costas.

Desde distintos sectores se han escuchado voces críticas con el Almep, tanto de quienes piensan que se podría haber ido más lejos, como de quienes aseveran que no resultará útil imponer un requisito de procedibilidad o que el texto actual genera ciertas dudas técnicas que sería conveniente aclarar.

Hay quien se pregunta —no sin cierta razón— si el hecho de que haya tantos medios para poder cumplir el requisito de procedibilidad no puede terminar convirtiéndolo en un mero requisito formal como ocurrió con el acto de conciliación obligatorio. En este sentido, parecería que la negociación directa —como mera comunicación— bastaría para cumplir el requisito de procedibilidad. Y si esto es así, ¿no se corre el riesgo de que se entienda que estos métodos son un mero peaje antes de acudir al sistema judicial?

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Una de las críticas más recientes se recoge en el informe aprobado por el Consejo General del Poder Judicial el día 22 de julio de 2021. El informe recuerda que, en el ámbito del proceso civil, la naturaleza de los conflictos es de muy diversa calidad y todos no son igualmente susceptibles de resolverse mediante la negociación, por lo que considera que hubiera sido más adecuado haber circunscrito esta obligación —en línea con un modelo de obligatoriedad mitigada— a aquellas materias que por su naturaleza pueden ser más susceptibles de transacción o acuerdo.

También se han planteado incertidumbres acerca de si los incentivos y sanciones previstas serán útiles. Se prevé la flexibilización del principio de vencimiento objetivo para la imposición de costas y la posibilidad de condenar al pago de las costas en casos de allanamiento y de estimación parcial de la demanda cuando previamente la parte demandada se ha negado a participar en un medio adecuado de solución de controversias. Igualmente, se beneficia a la parte condenada en la sentencia con la exoneración de su pago o la moderación de su cuantía si acudió a un mecanismo alternativo. En aquellos medios en los que el tercero neutral esté facultado para realizar propuestas de acuerdo, se prevé la posible condena en costas a la parte que rechace la propuesta formulada por el tercero neutral, exigiendo, además, que el rechazo a la propuesta sea “injustificado”, lo que, como ya hemos indicado, puede resultar problemático de determinar en la práctica.

Asimismo, se impide que la parte vencedora sea beneficiaria de la condena en costas si previamente al procedimiento judicial se ha negado “sin justa causa” a participar en un procedimiento adecuado de solución de controversias, que no se limita solo a los casos de derivación judicial, sino también a los casos en los que exista un requisito de procedibilidad. Dado que no se define lo que constituye justa causa para negarse a participar en un procedimiento adecuado, esta cuestión puede generar problemas de índole práctico.

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¿Se podría haber ido más lejos? ¿Tiene sentido un enfoque más agresivo de modo que, incluso, se penalice a la parte vencedora con una condena en costas cuando obtuviera una sentencia favorable en la que se reconociera una pretensión inferior o sustancialmente igual a la oferta que hubiera rechazado en la mediación o en el método adecuado de resolución de conflictos utilizado?

¿No se ha quedo corto el Almep cuando prevé que la parte requirente quede exenta de la condena en costas, salvo que se aprecie un abuso del servicio público de Justicia?

¿No cabría establecer como incentivo la exención total del pago de la tasa judicial para aquellas partes que, estando sujetas a su pago, hayan participado de manera efectiva en un proceso de mediación que no se haya cerrado con acuerdo sobre la totalidad de las cuestiones controvertidas y haya comportado el posterior ejercicio de acción ante la jurisdicción ordinaria? ¿No sería conveniente incluir dentro de los supuestos de exención del IRPF las indemnizaciones por daños personales cuando se establezcan por acuerdo entre las partes en el seno de una mediación?

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Con independencia de las cuestiones técnicas que exigen mejora, en mi opinión, el acierto del Almep en relación con el requisito de procedibilidad es que busca provocar un necesario cambio de mentalidad y método en los operadores jurídicos —y en la sociedad en general— para que enfoquemos las controversias de una manera distinta.

No cabe duda de que estamos ante un reto que exige esfuerzos y cambios. Y ello genera críticas. El reto es para todos: abogados y clientes, pero también para los jueces porque la mediación intrajudicial exige del juez una implicación personal —más allá de unas líneas en una resolución judicial— para que llegue a calar la oportunidad que se ofrece a los litigantes, ofreciendo la oportunidad a los contendientes de regresar a la estrategia de pacificar el conflicto. Y, en este sentido, el Almep no contempla la reconsideración de los criterios de la retribución de la judicatura, ni el establecimiento de protocolos adecuados de derivación para optimizar los tiempos, ni la calidad de los servicios de mediación y las personas mediadoras, como tampoco su adecuada retribución. Y estas son cuestiones verdaderamente importantes de las que puede depender el éxito del proyecto.

*Manuel Díaz Baños, abogado en Cuatrecasas, árbitro, mediador CEDR y secretario general del Centro de Mediación Fide (CMF). Profesor asociado Universidad Pontificia Comillas (Icade).