Todo fluye; y más, el Derecho del Trabajo

El pasado 29 de septiembre de 2021 se publicó el (previsiblemente) último de los reales decretos urgentes de ámbito sociolaboral relativos a la pandemia de covid, prorrogando las principales medidas asociadas al régimen especial de regulación temporal de empleo, esa —hasta marzo de 2020— aparentemente hibernada figura de ajuste entre la reducción de la demanda de trabajo humano y las necesidades económicas de las personas que prestan ese trabajo: los ERTE.

El Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, ha pretendido un último ajuste —dentro de una serie de legislación motorizada que ha puesto a prueba la capacidad normativa del legislador y la interpretativa y aplicativa de los operadores jurídicos— para la protección del empleo, y ello en lo fundamental a través de una herramienta parcialmente sufragada con dinero público; es decir, mediante la “socialización de los salarios”, tal como la denominó a los inicios de la emergencia sanitaria, con lucidez expresiva y analítica típicamente francesa, el presidente Macron, subrayando así lo inimaginable de tal posibilidad frente a diversas ortodoxias del marco económico de la UE y, por ende, resaltando también la capacidad adaptativa de la política; porque las leyes, desde la Constitución hacia abajo, no son, ya lo sabemos, pacto colectivo de suicidio alguno.

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Nunca olvidaremos que, casi de un día para otro, ante la amenaza cierta de un colapso económico y social de magnitudes dantescas, el mundo —sí, nada menos—, a través de muy diversas instituciones —políticas, científicas y económicas, entre otras—, haciendo uso del conocimiento acumulado de pasadas crisis y de la mayor capacidad tecnológica y económica de que la humanidad ha disfrutado nunca, coordinó esfuerzos para intentar conjurar un peligro cierto, grave y común. Me consta que en las semanas iniciales —cuando se comprometieron gastos nunca vistos para evitar una entropía irrecuperable— desde instituciones próximas a los mayores centros de poder mundial se manejaban estimaciones de éxito de alrededor del 50%, en todo caso dependiente de obtener vacunas eficaces y de la generación, entretanto, de recursos para aguantar el tirón. Uno de los mayores expertos en finanzas de España calculó, hacia el final del año 2020, que sin el éxito de las vacunas, de continuar el confinamiento y la inseguridad, contábamos con alrededor de seis meses antes de que el dinero, como en la espantosa crisis inflacionista alemana de hace casi un siglo, dejase de tener valor.

Creo que merece la pena, ahora que parece que vislumbramos el final de esta pesadilla y nos enfrentamos a nuevos retos sin aparente solución de continuidad, reflexionar, con profunda pena por tantas vidas perdidas (en muchos casos, en una soledad terrible), pero también con reconocimiento y alguna satisfacción, sobre la capacidad que hemos tenido de superar lo peor de tan gran reto.

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En no pocos países lo hemos hecho, además —y vuelvo ahora al ámbito regulatorio jurídico-laboral -, con un alto grado de solidaridad social inclusiva. La herramienta normativa estrella —el expediente de regulación temporal de empleo— ya existía en España, aunque con un uso muy moderado, desde hacía décadas, con el fin de disponer de alternativas al despido durante situaciones de crisis de previsible duración limitada en el tiempo, cohonestando un desempleo temporal con ingresos de los afectados financiados de forma mixta (público-privada), buscándose tanto por la normativa legal como por la negociación colectiva el equilibrio entre los esfuerzos y necesidades de empleadores y empleados (tales como gastos no productivos de aquellos, e ingresos y posibles futuras prestaciones por desempleo de estos). Como la 'T' de ERTE indica —ausente en la denominación, ya no legal, pero aún utilizada en la práctica, de los despidos colectivos, los ERE—, esta medida es eficaz y viable cuando la duración de la causa que lo justifica se limita en el tiempo —de ahí la 'T' de 'temporal'— a lo económicamente sostenible conforme a los parámetros concurrentes en cada situación.

En efecto, como aprendimos de su práctica previa a los tiempos del covid-19, de prolongarse un ERTE más allá de lo previsible y viable, la empresa reducía (cuando no eliminaba) sus posibilidades de supervivencia como efecto del desequilibrio sostenido entre gastos e ingresos, y los trabajadores, quienes habían sufrido la reducción de sus recursos económicos, se veían frecuentemente abocados a la pérdida de su trabajo con minoración de las prestaciones públicas por desempleo; para ambos, las consecuencias eran nefastas.

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La regulación extraordinaria de los ERTE durante la pandemia ha sido efecto de una situación que, si bien no inaudita —situaciones similares, y peores, se han padecido por la humanidad desde siempre— se ha decidido afrontar, por primera vez en la historia, con recursos de conocimientos, tecnológicos y económicos suficientes, y con una voluntad política inclusiva y solidaria en una dimensión nunca vista en sistemas económicos abiertos. Sin duda este ejemplo anima a imaginar posibles soluciones asimismo no traumáticas (sin despidos, o con los menos posibles) en futuras crisis estructurales y de transición, con centralidad de la institución regulatoria de la regulación temporal de empleo.

Sin embargo, tampoco podemos (ni debemos) olvidar que el sostenimiento de este mecanismo parcialmente financiado con recursos públicos lo ha sido a costa de un incremento notable de la deuda pública y con un esfuerzo adicional de los empleadores privados, y ambas cargas solo serán finalmente sostenibles si la economía productiva lo es; es decir, si las empresas son capaces de ser rentables (y aún está por ver cuántas —muy significativamente entre las pequeñas y medianas— saldrán, finalmente, con bien de la crisis actual) y si, como efecto de los recursos económicos generados, somos capaces de hacer frente a la deuda acumulada. El Derecho del Trabajo debe actuar, entonces, como velas bien pergeñadas y como parte de la seguridad y protección de barcos que surquen mares imprevisibles y arriben a puertos feraces; pero sin olvidar que la normativa sociolaboral no es ni el agua ni el viento; no es la economía, ni puede sustituirla.

*Román Gil es abogado, socio de Sagardoy Abogados. Doctor en Derecho. Académico correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, así como 'fellow' del Aspen Institute España.