El escudo antiopas en España: extraordinario y ¿temporal?

La libre circulación de capitales dentro de la Unión Europea (UE) constituye uno de los principios fundamentales del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. No obstante, cuando la seguridad nacional, la salud y el orden público se encuentran en riesgo, los Estados miembro pueden articular determinadas excepciones con carácter extraordinario y temporal.

Pues bien, en el contexto de la pandemia generada por el covid-19, en España se articuló un régimen general de suspensión de liberalización a determinadas inversiones extranjeras directas realizadas por inversores residentes de terceros países y, con carácter excepcional y vigencia temporal, se estableció un régimen particular en el que se ampliaba el ámbito subjetivo anterior a inversores residentes de otros países de la UE y de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC) —incluso residentes en España cuya titularidad real la ostente un residente de la UE o la AELC— (disposición transitoria única del Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre).

Este régimen excepcional exige que, cuando la inversión (i) sea sobre alguno de los sectores calificados como críticos por la Ley 19/2003, de 4 de julio; (ii) afecte al orden público, la seguridad pública y a la salud públicas, y (iii) se refiera a sociedades españolas cotizadas o que, sin serlo, el importe de la inversión supere los 500 millones de euros, la inversión deberá someterse a autorización administrativa previa aprobada por el Consejo de Ministros.

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Se trata de un régimen que, cuando se implantó, justificaba la extraordinaria y urgente necesidad en la crisis sanitaria, económica y social provocada por el covid-19. Inicialmente, este régimen temporal se fijó hasta el 30 de junio de 2021. Posteriormente, tuvieron lugar sucesivas prórrogas por considerarse que seguían concurriendo las causas iniciales hasta que, finalmente, el pasado mes de diciembre se acordó su prórroga hasta el 31 de diciembre de 2024. En este caso, la prórroga de este régimen extraordinario se justifica por el impacto de la pandemia y las tensiones geopolíticas sobre distintos sectores, las cadenas de valor globales y la inestabilidad de los mercados financieros.

Esta circunstancia genera inseguridad en los inversores, que están viendo cómo un régimen extraordinario, que suspende un principio tan básico como la libre circulación de capitales en la UE, y calificado como temporal, se ha ido extendiendo en el tiempo hasta los cuatro años.

Además de lo anterior, la falta de concreción en la definición de los criterios de valoración del riesgo de que determinada inversión afecte a la seguridad nacional, la salud y el orden público genera dudas a los inversores. En esencia, debido a la imposibilidad que el legislador ha encontrado de cubrir la enorme casuística de un régimen como el que constituye el ámbito de aplicación de esta norma.

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Como consecuencia de lo anterior, son muchos los supuestos de inversiones que se han sometido a una consulta previa de las autoridades públicas para determinar su sujeción o no a esa autorización previa. Así, de acuerdo con la información del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, en el año 2020 —entre el 14 de marzo y el 31 de diciembre—, se remitieron 334 solicitudes de escrutinio, de las cuales tan solo un 8% fue sometido a autorización —todas ellas concedidas—. En el año 2021, se remitieron 231 solicitudes de escrutinio, de las que fue sometido a autorización un 18% —todas ellas concedidas—.

En vista de lo anterior, parece razonable reflexionar acerca de medidas que permitan mitigar esta situación y seguir con la intención de fomentar el apetito inversor en España.

De esta manera, el primer mecanismo pasa por la aprobación definitiva del proyecto de real decreto que desarrolle la Ley 19/2003, que contiene como uno de sus objetivos especificar con mayor precisión los supuestos de suspensión del régimen de inversiones extranjeras.

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El proyecto de real decreto ha sido recientemente informado por el Consejo de Estado y solo está pendiente de aprobación por el Consejo de Ministros. El dictamen del Consejo de Estado informa favorablemente el contenido del proyecto de real decreto, aunque recomienda aprovechar una eventual reforma legal, que se anuncia en la memoria del proyecto de real decreto, para flexibilizar el régimen vigente e introducir nuevos parámetros de valoración del riesgo de inversiones.

Otra medida que podría plantearse sería la elaboración de una suerte de guía de criterios o memorias anuales de casos concretos. De esta manera, permitiría aportar cierta claridad sobre los criterios empleados para determinadas transacciones que pudieran ser análogas a las ya resueltas o, incluso, referenciar casos concretos en los que de ese sometimiento a consulta previa se ha concluido por las autoridades que la inversión, pese a concurrir ciertas condiciones de la Ley 19/2003, no debe someterse a autorización administrativa previa. Si bien, en este caso, será fundamental el respeto a los principios de confidencialidad de las partes implicadas en cada expediente de autorización.

En todo caso, es necesario reflexionar sobre la configuración del actual régimen e identificar medidas específicas para una mayor concreción de los criterios de valoración del riesgo de las inversiones, con el propósito de alcanzar un procedimiento con menor discrecionalidad técnica y mayor agilidad, permitiendo a la Administración Pública un uso eficiente de sus recursos.

*Antonio Bañón. Legal director, Squire Patton Boggs.