La sentencia del Tribunal Supremo que hace temblar a Felipe Benjumea

En los corrillos judiciales insinúan que, con la reciente sentencia del TS, 29 de febrero, número 154/2016, hacen un traje 'fino' a la medida del expresidente de Abengoa

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Es un 'tsunami'. La reciente sentencia del Tribunal Supremo, 29 de febrero, número 154/2016, ponente José Manuel Maza, ha puesto patas arriba el mundo del derecho. Se trata de la primera condena que aprecia responsabilidad penal de las personas jurídicas, lo cual marca un serio precedente para un sinfín de empresas, amén de partidos políticos. La condena se sustenta en el artículo 31 bis incluido en la reforma del Código Penal (CP) y es, en opinión de los expertos, de una indisimulada dureza.

Los despachos de abogados subrayan la “severidad” del Tribunal y hacen hincapié en que el Supremo se sube así a la “ola de la ejemplaridad pública”. Lo llaman ‘efecto péndulo’ o pasar de un extremo a otro, de la tolerancia a la persecución, de pensar que determinadas corruptelas pertenecen al uso común de los españoles a censurar en plaza pública a todo aquel que se extralimite en sus funciones. En los corrillos judiciales se insinúa, incluso, que la citada sentencia se ha dictado pensando en el caso Abengoa y que han confeccionado un traje fino a la media de su expresidente Felipe Benjumea. 

El ‘affaire’ Abengoa ni se sabe dónde dio comienzo ni tampoco dónde tiene su estación término. Las magnitudes son mareantes, con cerca de 25.000 trabajadores y una deuda total del grupo que supera los 20.000 millones de euros, a casi millón por trabajador. Un gigante de pies de barro que está a punto de hincar la rodilla y deja cadáveres por doquier. No solo entre la plantilla sino también entre su cúpula. En esa lista de caídos figuran, por este orden, Manuel Sánchez Ortega, exconsejero delegado; Felipe Benjumea, expresidente, y José Domínguez Abascal, efímero número uno de la compañía.

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Luego de reconocer pérdidas de 1.112 millones en 2015, de dar fe del agujero existente por mor de un endeudamiento brutal y de levantar las alfombras de su compleja maraña societaria, la cascada de causas incoadas no se ha hecho esperar. Inundan los juzgados de instrucción de Madrid, Sevilla y Bilbao, entre otros, además del caso en torno a las indemnizaciones millonarias de la cúpula que se está instruyendo en la Audiencia Nacional, donde la Fiscalía Anticorrupción ha solicitado a la magistrada Carmen Lamela que retire el pasaporte y obligue a comparecer cada 15 días a Felipe Benjumea. En la Audiencia se investiga si hay delito en los 11,5 millones de euros que el expresidente se llevó de indemnización, y si lo hizo a sabiendas del agujero y con mala praxis por su parte como gestor.

Vista la resolución del TS, ¿en qué medida puede afectar esta a Abengoa? Personas próximas al caso señalan que el grupo andaluz carece de un programa sólido de ‘criminal compliance’ exigido por ley para poder esquivar las responsabilidades penales. Según el artículo 31 bis del Código Penal, para que haya responsabilidad de la empresa, se tienen que dar dos supuestos: uno, que se constate la comisión de un determinado delito (la reforma se centra únicamente en una lista acotada de delitos) por una persona física que forme parte de la jurídica, y dos, que la compañía haya incumplido el criterio de ‘cuidado debido’, es decir, la obligación de establecer un sistema de vigilancia y control para evitar la comisión de ilegalidades. Este sistema es el que se denomina ‘criminal compliance’.

A pesar de que la reforma del CP lleva coleando desde años atrás, muchas empresas aún no han puesto en marcha programas de cumplimiento o lo han hecho de cara a la galería, como podría ser el caso de Abengoa, señalan fuentes del proceso. Así, Felipe Benjumea, en tanto en cuanto administrador de hecho, y de derecho, de la persona jurídica, esto es, del grupo andaluz, podría tener responsabilidades penales en el mencionado caso. "No creo que tenga más que temer que antes de esta sentencia, pero si la Fiscalía quisiera indagar en si había o no 'cultura' de cumplimiento, seguramente podría temblar", añade un experto penalista. Con el precedente del TS, los abogados vaticinan un desfile de presidentes y directivos por los juzgados por su mala gestión y con posibilidad cierta de ir a prisión.

[Alarma en miles de empresas por la entrada en vigor de la reforma]

Fue el año pasado, martes 31 de marzo de 2015, cuando se publicó en el BOE la reforma del Código Penal que materializaba la regulación introducida en 2010 (Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio). A pesar de ello, los juzgados habían hecho caso omiso de esta modificación porque no se atrevían a aplicarla y tampoco sabían calibrar las consecuencias de la misma. No hay que olvidar que la reforma del CP incluye como posibilidad extrema, por ejemplo, la ‘pena de muerte’ para las compañías, es decir, la disolución de las mismas.

Nadie había ‘metido mano’ al artículo 31 bis hasta que, el pasado lunes, el pleno de la Sala Segunda del TS apreció responsabilidad penal en una serie de personas jurídicas y confirmó las condenas impuestas por la Audiencia Nacional a tres empresas por su participación en delitos contra la salud pública por tráfico de drogas. A una de estas empresas, concretamente, le impuso una multa de 775 millones de euros. La relevancia de esta sentencia, lógicamente, no radicaba tanto en su contenido, ya que trata de una causa sobre narcotráfico, como en los razonamientos para llegar a la resolución.

En primer lugar, porque con esta sentencia el Supremo se desmarca de la línea seguida por la Fiscalía General del Estado, hasta ahora bastante más laxa, y segundo, porque ha sido dictada por el pleno de la Sala Segunda, con lo que fija doctrina. Para cambiar de criterio tendría que volver al pleno y darse la circunstancia, por sentido común, de que los miembros que lo componen ya no fueran los mismos, hecho que parece lejano en el tiempo. Lo del TS, señalan los expertos, hay que interpretarlo como un gesto “ejemplarizante”.

El pleno está formado por 15 magistrados, donde se incluyen Manuel Marchena, Cándido Gómez-Pumpido y el ponente José Manuel Maza, entre otros. Respecto a la sentencia comentada, no hubo unanimidad sino que contó con el voto particular concurrente de siete de los 15 magistrados, que discrepaban de parte de la doctrina recogida en esta resolución. 

"El tema se replanteará seguro porque han quedado ocho a siete", aventura un experto penal. "La exención por adecuado 'compliance' es lógico que la acredite el acusado, como sostiene el voto particular, que es la única discrepancia entre unos y otros. La sentencia es dura porque el caso era de narcotráfico y el revuelo en el mundo jurídico se debe a que, durante más de un lustro, se han vendido los programas de 'compliance' como un producto legal que iba a actuar como el bálsamo de Fierabrás frente a cualquier imputación a la empresa, y ahora ven que esto no es así".

 

Caza Mayor
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