Constructivismo jurídico a la carta: un menú al gusto de Puigdemont

Spain is different, como le gusta decir a Soto Ivars. De todos los escenarios posibles que se barajan para salir de la aparente situación de bloqueo en la que nos encontramos, el primero en descartarse, antes incluso de ser planteado, es el más beneficioso para el país, el de un pacto entre los dos grandes partidos constitucionalistas, PP y PSOE. Así que, prescindiendo de lo deseable, nos tenemos que ceñir a lo probable, que es la formación de un Gobierno liderado por Sánchez y apoyado por Sumar y todas las fuerzas que componen esta plataforma, Podemos incluido, y los partidos nacionalistas e independentistas.

A nadie escapa lo complejo de lograr el apoyo de tantos y tan variados partidos no solo para la inminente conformación de la Mesa o la investidura, sino, sobre todo, para el día a día del Ejecutivo, un quilombo que puede convertir la legislatura en un infierno, tanto para la aprobación de cualquier ley como para sacar adelante los presupuestos, entre otros.

Ya hemos empezado a ver las primeras manifestaciones de juristas que hablan de la constitucionalidad de la amnistía

En este escenario, el presidente del Gobierno estará sometido a las presiones, cuando no coacciones, de unas fuerzas minoritarias que son conscientes de la excesiva dependencia que tiene el PSOE de sus votos. El caso más claro es el de Junts y Puigdemont, quienes, para apoyar la investidura de Pedro Sánchez, exigen una amnistía para los encausados por el 1-O y un referéndum en Cataluña.

Un órdago a la grande que no sorprende, habida cuenta de lo que ya expuso el juez Pablo Llarena —al que el tiempo ha terminado por darle la razón— en el auto de procesamiento contra Puigdemont, Junqueras y otros 23 dirigentes políticos implicados en el procés, con fecha 21 de marzo de 2018, en el que hablaba de la distensión política como un paréntesis planificado en ese long game al que juegan los independentistas y en el que explicaba, igualmente, cómo el plan secesionista continúa desarrollándose a día de hoy mucho más eficientemente debido al trágala gubernamental.

La amnistía y el referéndum suponen, aparentemente, un precio inasumible para el Partido Socialista, una línea roja que no se puede cruzar; pero también lo eran los indultos y la supresión del delito de sedición, y ahí están. Así que cualquier posibilidad, incluso la más descabellada, resulta verosímil. Como escribía Pablo Pombo, ya hemos empezado a ver las primeras manifestaciones de juristas que hablan de la constitucionalidad de la amnistía y "pronto vendrán los columnistas". Todo ello sin entrar en el quid de la cuestión: que el Estado español negocie la gobernabilidad del país con un prófugo de la Justicia.

En el improbable caso de una amnistía, no sería nominativa, sino para un tipo penal concreto y todos los delincuentes afectados por el mismo

La amnistía parece un escollo difícilmente salvable. El artículo 62.1 de la Constitución excluye expresamente la posibilidad de indultos generales y solo admite la concesión del derecho de gracia en el supuesto particular. Es decir, el indulto debe ser individualizado y siempre con arreglo a una ley de 1870, desarrollada por el Ministerio de Gracia y Justicia de Eugenio Montero Ríos, que no ha sido renovada.

Además, en el improbable caso de una amnistía, esta no sería nominativa, sino para un tipo penal concreto y todos los delincuentes afectados por el mismo. En el caso del procés, tendría que amnistiarse el delito de malversación agravada, lo cual parece a todas luces un dislate. Para más inri, en lo que respecta a Puigdemont, este no podría ser ni amnistiado ni indultado, en tanto en cuanto, a día de hoy, no está condenado por ningún delito.

Con el referéndum de autodeterminación, tres cuartas partes de lo mismo. En los últimos años, el TC ha insistido en que dicha consulta no se puede realizar sin una reforma constitucional que se antoja imposible por la polarización y que, además, debería ser agravada, pues afectaría al Título Preliminar de la Constitución, a su artículo 1.2, que establece la soberanía nacional en el pueblo español, y al artículo 2, que proclama "la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles".

Opinión

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Otra posibilidad, más plausible, es que lo reconviertan en un referéndum consultivo, en línea con lo expuesto en su día por el profesor Rubio Llorente. No sería un referéndum de autodeterminación y, por tanto, no habría declaración de independencia, pero sí legitimaría una posible reforma constitucional en el sentido antes expuesto. Este referéndum consultivo lo tendría que proponer el Gobierno, debería salir por mayoría absoluta en el Congreso y el real decreto resultante habría de ser firmado por el Rey, lo cual situaría a la jefatura del Estado en un callejón sin salida, tanto si firma dicho real decreto como si no.

Todo ello, tanto amnistía como referéndum, parecería un sueño húmedo de estas tórridas noches de verano si no fuera porque, a tenor de los resultados del 23-J, hay un amplio segmento de la población que está a favor de darle la vuelta a la Constitución como a un calcetín, mayoría que, además, se ve respaldada por esa corriente hoy dominante, previa ocupación de las instituciones, como es la del constructivismo jurídico, que consiste en una reformulación creativa de la ley para crear derechos donde antes no los había y, sobre todo, hacer posible lo que el sentido común te dice que no lo es.