¿Derecho al aborto? (I)

Interrumpiremos un par de semanas o tres nuestra mini-serie sobre algunos de los factores esclerotizantes de nuestra economía pues ha sido noticia lo que ya se venía anunciando: que el aborto en España va a ser libre durante las catorce primeras semanas, prácticamente libre hasta las 22 y algo menos libre de ahí en adelante. Esa es la lectura realista de la ley que haría a vuelapluma cualquier abogado medianamente hábil.

No se me lancen a la yugular y déjenme llegar hasta el final de la cuestión porque no sólo se está despenalizando el aborto sino que se está introduciendo como un derecho la disponibilidad sobre la vida, sea propia o ajena. Y dejémonos de rodeos: entre que algo sea un derecho o también pueda tomar forma de potestad pública sólo hay un pasito. Se está abriendo una espita muy peligrosa y flagrantemente inconstitucional y la manera en que se construyen y se redactan las leyes es fundamental.

El tema de la Ley de plazos no es nuevo, no. Esta semana el siempre tan amable y eficacísimo Secretario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, D. Rafael Navarro-Valls me hizo llegar el Informe de 17 de julio de 1995 en que el Pleno de Numerarios se pronunció sobre el Proyecto de Ley Orgánica de Interrupción del Embarazo, remitido por el Consejo de Ministros al Congreso de los Diputados, en su reunión del 7 de julio de 1995. La idea era la misma que ahora en que se combina un sistema de plazos con uno de indicaciones (supuestos).

En el Proyecto de 1995 sería posible el aborto durante las primeras doce semanas si a juicio exclusivamente de la mujer, “la continuación del [embarazo] le suponga un conflicto personal, familiar o social de gravedad semejante” a cualquiera de los famosos tres supuestos. El actual proyecto, con acierto, suprime este requisito completamente inútil pues basta el sólo juicio de la mujer sin necesidad de contrastar su opinión con ningún otro dato objetivo ni el parecer de ninguna otra persona de modo que ahorrémonos palabras vacuas…

También se propuso entonces (artículos 1.1 y 1..2 del Proyecto) la despenalización del aborto. El Consejo General del Poder Judicial en su Pleno de 21 de septiembre de 1994 al emitir su preceptivo informe rechazó que se considerase que ciertas conductas no fuesen delito. El CGPJ decidió que la construcción jurídica correcta era la de la no-punibilidad del delito en ciertas circunstancias… cosa muy distinta a que algo no sea delito, como ahora se pretende.

Asimismo (artículo 7 del Proyecto de 1995) el aborto sería “una prestación del Sistema Nacional del Salud”. Poquito nuevo, pues.

El Informe de la Academia parte de que hay un bloque esencial de derechos fundamentales que se sustrae a las presiones de las minorías o las imposiciones de las mayorías políticas pues representa un núcleo de valores esencial a cualquier Estado democrático y por tanto “al margen de esquemas políticos de uno u otro signo”. Es el caso del derecho a la vida, el primero enumerado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (artículo 3) y en el Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (artículo 6) – ambos parte de nuestra legislación a través mecanismo del artículo 10.2 de la Constitución.

Por lo que respecta a nuestra Constitución la cita del artículo 15 es una constante: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral…”. Conviene recordar asimismo  algún otro precepto como el 39.2 “Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos…” o el siguiente apartado 3 “Los padres deben prestar asistencia en todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda”.

Lo primero que hay que preguntarse es si el nasciturus tiene la necesaria alteridad e individualidad para poder ser calificado de “vida humana digna de protección por el ordenamiento jurídico del Estado”. El Tribunal Supremo se pronunció de manera rotunda en una importante sentencia de 5 de abril de 1995 afirmando entre otras cosas que “el concebido tiene un patrimonio genético totalmente diferenciado y propio sistema inmunológico… (y) puede ser sujeto paciente dentro del útero”, de modo que “negar al embrión o al feto condición humana  independiente y alteridad, manteniendo la idea de la mulieris portio es desconocer la realidad”. En congruencia con esta idea el Código Civil tiene por persona a todos los efectos favorables al concebido (artículo 29 y 30) y “no hay efecto más beneficioso para el ser humano en gestación, que el de conservar la integridad física y psíquica”, de donde se concluye que las lesiones causadas durante la gestación deben tener relevancia penal.

Por su parte el Tribunal Constitucional en su sentencia 53/1985 de 11 de abril se pronunció sobre la despenalización del aborto en los “tres supuestos”. La doctrina que emana de ella se inserta en el llamado “bloque de constitucionalidad” que conforme al artículo 164 de la Constitución vincula a todos los poderes públicos. Lo que el Tribunal Constitucional se cuestionaba entre otras cosas era el alcance que debía darse a la noción de “vida”. Concluyó que “la vida humana es… un proceso que comienza con la gestación. Ésta ha generado un terium existencialmente distinto de la madre…” Por tanto “la vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental, la vida humana, garantizado en el artículo 15 CE, constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto su fundamento constitucional”. De ello se deduce una doble obligación del Estado: la de no interrumpir u obstaculizar el proceso natural de gestación y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida, cuya protección efectiva requiere en última instancia que se dé la garantía penal.

En estos mismos términos se pronunció el Tribunal Constitucional Federal alemán el 28 de mayo de 1993 cuando afirmaba que “Este derecho a la vida, que no surge de la aceptación de la madre, sino que le corresponde al no nacido por su propia existencia, es un derecho primario e inalienable, que arranca de la propia dignidad humana. Es independiente de cualquier creencia religiosa o filosófica…” Haciendo referencia a la situación en que se da un conflicto de bienes jurídicos en juego, el tribunal alemán puso el dedo en la llaga al afirmar que no eran equivalentes pues por parte del no nacido lo que siempre está en juego no es un plus o una minoración de derechos, ni aceptar ventajas o limitaciones; lo que está en juego es todo… su vida misma”.

¿Cierto o no? Pues… continuará…