11-M: seguimos queriendo saber (VII)

Veíamos la semana pasada que el artículo 16.1 del Código Penal (CP) define la tentativa como el comienzo de ejecución del delito, en todo o en parte, —tentativa completa o incompleta—, pero de tal modo que el resultado final no se dé.

La tentativa se dice idónea si los medios y el empeño del delincuente son los adecuados para haber logrado el resultado (aunque éste finalmente no se produzca). Caso de no persistirse en el empeño, nos hallamos ante el desistimiento, bien porque se cese en los actos de ejecución del delito, bien porque, una vez realizados, se impida o intente impedir “firme, seria y decididamente”, la producción del resultado, como dicen los puntos 2 y 3 de este artículo 16. Partiendo de que “son punibles el delito consumado y la tentativa de delito” (artículo 15.1 CP), en el caso de desistir seguirá habiendo culpa, no respecto del delito intentado para posteriormente abandonar su ejecución o evitar su resultado… pero sí por el delito (o falta) menos grave en que se hubiere podido incurrir con los actos realizados.

Sin embargo, cuando lo que hay es una inadecuidad (incluida la insuficiencia) de medios para producir el resultado, entonces la tentativa se dice inidónea y queda sin castigo, pues aunque se hubiese querido perpetrar el delito, con los medios previstos, habría sido de todo punto de vista imposible, por lo que ni siquiera se ha puesto en riesgo el bien jurídico que protege la norma penal, sin perjuicio de que se haya podido incurrir en un delito o falta distintos.

Veíamos también que la Sentencia de la Audiencia optó por la “línea dura” de entender que respecto de todos y cada uno de los lesionados había homicidio en grado de tentativa. El problema es que ante la insuficiencia de explosivo, parece que más que una tentativa de homicidio, de discutible idoneidad, lo que pudo haber es un delito de lesiones terroristas. Es el caso de los que quedaron con los tímpanos destrozados o con terribles secuelas psicológicas, pero “apenas un rasguño”. Quizá la precisión judicial hubiera pedido hilar algo más fino en este punto.

Cierto es que al homicidio terrorista se le añade una pena superior (de 20 a 30 años, frente a los 10 a 15 si no es terrorista) que a las lesiones (de 15 a 20 por las graves y de 10 a 15 por las menos graves si han sido cometidas por motivos políticos o terroristas; si no, de entre 6 meses y 12 años). Sin embargo la búsqueda del máximo castigo no debe empañar la lógica de que no se buscaron sólo muertos sino que se sabía que también habría heridos, instrumentales al fin caracterizador de todos los delitos de terrorismo de “subvertir el orden constitucional” y ”alterar gravemente la paz pública” (artículos 571 y siguientes del CP).

Concurso de leyes

Respecto de las muertes, la sentencia de la Audiencia Nacional condena, efectivamente a “ciento noventa y dos delitos de homicidio terrorista consumados”, pero luego añade la expresión “en concurso ideal” con dos delitos de aborto. En el ámbito penal la expresión “concurso” se refiere tanto al supuesto en que concurran dos o más leyes que parecen, ambas igualmente aplicables al caso, como cuando se acumulen varios delitos o faltas en torno a un mismo hecho, caso del concurso de infracciones.

El concurso de leyes se resuelve de acuerdo con los criterios del artículo 8 del Código Penal que fijan: En primer lugar, la prioridad del precepto especial, más concreto, sobre el general; en segundo, la aplicación del subsidiario sólo en defecto del principal; tercero, la del más amplio o complejo sobre los preceptos que castiguen las infracciones consumidas en aquél; y, cuarto, en defecto de los criterios anteriores, que se aplique el que prevea la pena más grave.

Dejando al margen la cuestión de si la tentativa de homicidio terrorista pudo ser inidónea respecto de algunas víctimas, la razón por la cual se llega a fijar que hubo este delito (y no otro), es por aplicación de estos criterios. Es indudable que se causaron lesiones a las víctimas mortales, pero en el delito de homicidio se consume el de lesiones (criterio tercero). Y frente al tipo general del homicidio, rige la regla especial del 572.1º - causación de la muerte a una persona por quienes pertenezcan, actúen al servicio de o colaboren con bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas (primer criterio). Nótese que no existe el delito de “aborto terrorista”, por lo que el juzgador se limitará a acudir al tipo general del aborto.

El concurso de infracciones

En cuanto al concurso de infracciones, éste puede ser real —cuando una pluralidad de acciones resultan en una pluralidad de delitos—, ideal —caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, así la muerte de la madre su homicidio y el aborto del feto— o medial, “cuando una [infracción] sea medio necesario para cometer la otra” (77.1 CP). Debe apreciarse concurso cuando se juzga —o se pudo juzgar— a un sujeto en un sólo proceso (76.2), caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1995 que refundió en una sola cinco sentencias distintas de la Audiencia Nacional contra un mismo sujeto miembro de los Comandos Autónomos Anticapitalistas pues los hechos pudieron enjuiciarse de manera simultánea.

La regla general en el concurso real es la de la acumulación aritmética (73 CP), resultado de la simple suma de las penas previstas en la ley para cada infracción. Sin embargo el artículo 76 regula la llamada acumulación jurídica, que distingue entre las penas impuestas (la suma aritmética), de las penas luego efectivamente cumplidas, punto éste de máximo debate social y cuya ubicación exacta es ésta del concurso.

Cierto, el 76.1 prevé que “el máximo de cumplimiento efectivo”… “no podrá exceder del triple del tiempo” de la pena más grave que se imponga, con un tope de 20 años. La razón es que la pena tiene una función reeducadora y de reinserción social (artículo 25.2 de nuestra Constitución). Asimismo se quiere evitar la pena desorbitada para la gravedad real de las infracciones que resulta de la simple acumulación aritmética de penas en varios delitos menores.

El tope general de 20 años presenta tres excepciones: se eleva hasta los 25 años cuando se hayan cometido dos o más delitos y uno de ellos se castigue con pena de hasta veinte años; hasta los 30 en situación idéntica pero alguno de los delitos se castigue con pena superior a veinte años; y de 40 años cuando se haya incurrido en dos o más delitos castigados con pena de más de veinte años o uno pero cometido por motivos terroristas. Es el caso de los tres máximos condenados por el 11-M.

La semana que viene acabaremos esta mini-serie y aunque el amable lector no lo crea, para entonces tendrá en sus manos bastantes de las herramientas penales básicas para leer y comprender muchos de los matices de la sentencia del 11-M.