El abuso del derecho es una vieja figura jurídica censurada ya desde los romanos. En síntesis, supone la utilización excesiva de la ley para provocar daños a terceros. El Código Civil lo incluyó en su extenso articulado ya en el texto de 1889, cuando dejó claro que la ley "no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo". La Ley Orgánica del Poder Judicial, igualmente, estableció que "los juzgados y tribunales rechazarán, fundadamente, las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal". En definitiva, se viene a decir, el derecho debe utilizarse de forma prudente, y, en ningún caso, al margen de la buena fe.

Con el tiempo, esa restricción en el uso del derecho se extendió al ámbito del derecho político. Y, de hecho, la propia Constitución española lo plasmó de forma palmaria.

El artículo 161.2 de la Constitución confiere al Gobierno de la nación una prerrogativa extraordinaria. Habilita al Ejecutivo a impugnar ante el Tribunal Constitucional las disposiciones y resoluciones adoptadas por las comunidades autónomas, pero con una singularidad. La Constitución garantiza que la impugnación —si es admitida a trámite— producirá la suspensión automática de la disposición o resolución recurrida. En todo caso, el TC deberá ratificarla o levantarla en un plazo no superior a cinco meses.

En definitiva, se viene a decir, el derecho debe utilizarse de forma prudente, y, en ningún caso, al margen de la buena fe

Se trata, como puede observarse, de un privilegio del Gobierno, toda vez que ningún otro organismo con capacidad para interponer recurso al TC, el Defensor del Pueblo, 50 diputados o senadores, los gobiernos regionales, los parlamentos autonómicos, cualquier ciudadano que pueda invocar un interés legítimo o el ministerio fiscal, tiene la posibilidad de frenar de formar automática la entrada en vigor de cualquier norma.

Tan extraordinario es el párrafo dos del artículo 161 que, en el debate constitucional, algunos legisladores consideraron un exceso la facultad del Gobierno central de poder paralizar la entrada en vigor de cualquier norma autonómica por pequeña que fuera, por lo que se reclamó que ese automatismo en la suspensión se ciñera solo a las leyes. Algunos juristas, incluso, han indicado que el camino más lógico para interponer recursos sobre normas de rango inferior es la vía de lo contencioso y en ningún caso el TC. Sin duda, para amortiguar los formidables poderes que tiene el Gobierno central para frenar normas autonómicas en un Estado que se configura, precisamente, como autonómico.

La artillería legal

La Constitución, sin embargo, dice lo que dice, y eso explica que el Gobierno siga utilizando hasta la saciedad el artículo 161.2, que, junto al 155, se ha convertido en la artillería legal del Ejecutivo contra el lamentable desafío independentista, cuyos impulsores pretenden defenderse, paradójicamente, con la norma que quieren derribar.

La utilización del 161.2 de forma recurrente y hasta abusiva no es más que la plasmación de un fracaso político. Y es el propio Gobierno —a través de la vicepresidenta Sáenz de Santamaría— quien lo reconoce cuando argumenta que combatirá por "todos los medios" la secesión, incluso llevando a las leyes más allá de sus límites. El propio magistrado Llarena camina en esa dirección cuando en sus últimos autos aparece como un fino analista político que escudriña las intenciones de los soberanistas y sugiere al Parlament lo que debe hacer con los diputados presos a la hora de votar.

Probablemente, porque él mismo es conocedor de los límites del derecho para combatir procesos independentistas, lo que le exige realizar interpretaciones de cálculo político que se sitúan claramente al margen de los fundamentos jurídicos. No es baladí, en este sentido, que los últimos presidentes del Tribunal Constitucional hayan abandonado sus cargos con el mismo mensaje: el problema de Cataluña no es solo jurídico, sino de naturaleza política. Obviamente, porque conocen los límites del derecho.

Se produce así una paradoja de primer orden, el Gobierno y los jueces utilizan la política para frenar legalmente al separatismo. Y aunque es verdad que no se entiende el derecho —las leyes— sin la política —la cosa pública—, no parece razonable hacerlo de forma imprudente y ciertamente fraudulenta. De ahí que se hable de judicialización de la política. No sin razón, Bobbio representaba al derecho y a la política como dos pirámides con los vértices hacia arriba ubicadas muy cerca, pero con sus contornos perfectamente dibujados. Interactuando entre sí, pero con autonomía mutua.

La utilización del artículo 161.2 de forma recurrente y hasta abusiva no es más que la plasmación de un fracaso político

Una entelequia jurídica

El uso abusivo del derecho no es patrimonio de este Gobierno. Los propios independentistas han construido su discurso político en torno a una entelequia jurídica, como es el derecho a decidir. Queriendo dar apariencia de legalidad a algo que de ninguna manera lo es, para lo cual no han dudado en retorcer los principios jurídicos. De la misma manera, algunos autos y sentencias solo provocan profundas costuras tanto en el derecho como en la política, que son dos esferas autónomas, pero vinculadas a través de los procesos participativos. Es decir, de la democracia.

Y la democracia difícilmente puede ejercer cuando la política —cuyo límite es, precisamente, la ley— es ajena a procesos como el de Cataluña. Las elecciones del 21 de diciembre, en este sentido, han supuesto un hecho verdaderamente singular en las democracias europeas. No es fácil encontrar un momento político en el que el partido ganador de unos comicios, Ciudadanos, renuncie con carácter previo a gobernar porque tiene la seguridad de que no logrará mayoría suficiente. Es como si las elecciones no hubieran servido para nada, lo cual pone en apuros al propio concepto de democracia, que se basa, precisamente, en la participación del pueblo en la cosa pública, y que, desde luego, no tiene nada que ver con la absolución de los posibles condenados.

Es decir, la candidata Arrimadas dimitió a la hora de hacer política. Y en lugar de defender su programa ante el pleno de investidura, aunque corriera el riesgo de ser derrotada (lo que, a veces, es una victoria), optó por hacer mutis por el foro. Probablemente, porque Rivera tiene un incentivo perverso: su éxito político en el resto de España depende de su posición en Cataluña. Arrimadas hubiera podido demostrar al independentismo que la democracia y la ley son dos caras de la misma moneda.

En lugar de hacer política, sin embargo, se ha optado por seguir explorando la vía legal, lo cual ha puesto al límite a las instituciones del Estado, como muy recientemente ha sucedido con el Consejo de Estado, un órgano, por cierto, completamente obsoleto, y al propio TC, donde las fisuras son cada vez mayores.

El hecho de que el Pleno del TC de este sábado haya aprobado un auto con el informe desfavorable de sus letrados -partidarios de no admitir la impugnación del Gobierno- debería hacer recapacitar a más de uno. Y viene a recordar los límites del derecho para solucionar problemas políticos. Como, por cierto, admite de forma velada Moncloa al impugnar normas con carácter preventivo, lo cual es el reconocimiento expreso de que ley, a veces, llega tarde y mal y eso obliga a reinventarla, pero ahora como un instrumento político.

No todo vale, ni en política ni en derecho, aunque la mayoría de los ciudadanos estén dispuestos a comulgar con ruedas de molino para frenar el independentismo. Como decían los viejos latinistas, 'Dura lex, sed lex'. O lo que es lo mismo, dura es la ley, pero es la ley.