El documental de la Moncloa, un caso burdo de desviación de poder

El convenio entre la Secretaría de Estado de Comunicación y dos productoras audiovisuales (BOE de 10 de septiembre) para elaborar un documental en dos episodios de 45 minutos cada uno con posibilidad de una segunda temporada sobre el “día a día del trabajo del presidente del Gobierno”, es un caso de libro: se trata de una desviación de poder.

Consiste este concepto en la perversión de la finalidad de las facultades administrativas cuando estas se usan para propósitos distintos a los establecidos en el ordenamiento jurídico. Es un vicio de anulabilidad del acto administrativo —en este caso, del convenio— revisable por los tribunales contencioso-administrativos. De tal manera que si quienes están legitimados activamente para ello —otras productoras— interponen un recurso contra dicho acuerdo, tienen muchas posibilidades de que su impugnación prospere.

Leídas las 10 páginas del convenio, surgen preguntas varias y todas ellas de mucho calado. Es muy cuestionable que, existiendo radio y televisión públicas, la Secretaría de Estado de Comunicación pueda suscribir un pacto de esta naturaleza con dos entidades audiovisuales cuyo proceso de selección no se ha explicado. ¿Por qué estas productoras y no otras?

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Sigamos: no habrá coste material para la Administración pública porque el 20% de los beneficios de la producción audiovisual se destinará a una ONG que designará Presidencia del Gobierno, pero ¿en qué plataforma o en qué televisión se emitirá el documental en el que se mostrará “el día a día de trabajo realizado por el presidente del Gobierno”? ¿Será en una TV en abierto o en plataforma de pago? Y más aún, ¿cuándo se emitirán los dos capítulos estando como estamos en práctica precampaña electoral? ¿Su difusión será nacional o también internacional? Según el convenio, además, la Moncloa se desentiende de la comercialización del documental porque ya se dice expresamente que su “producción, distribución y difusión (…) corresponde en exclusiva a los productores”.

Parece intencionado —aunque el convenio presuma de transparencia— que en el acuerdo no se acoten fechas cerradas para su elaboración y, sobre todo, para su emisión. El pacto tiene una vigencia de cuatro años, prorrogables, y se someterá a una “comisión de seguimiento”. Es contradictorio en sus propios términos pretender la difusión del “día a día” del trabajo del presidente —¿del actual?, ¿de su sucesor en caso de que pierda las elecciones?— sometiéndola a los principios de “objetividad y ausencia de carácter propagandístico” cuando la firma del convenio lo es por una secretaría de Estado cuyo titular es un cargo político designado por el Consejo de Ministros (Francesc Vallès) y su protagonista es el presidente del Gobierno, hoy por hoy, Pedro Sánchez, y que se encuentra al inicio de un ciclo electoral tal y como ayer se acreditó, por si hiciera falta hacerlo, con el contenido y el tono de su reunión con los parlamentarios socialistas.

La generosidad de la Moncloa con las productoras es casi prodigalidad: se hacen con el 'making off', el 'behind the scenes', sesiones de foto fija, etcétera, y eso hasta “el transcurso de un plazo de siete años desde el estreno del documental”, aunque ese material debe ser utilizado con el propósito de promocionarlo e incentivar su visionado.

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“Los productores serán los únicos titulares de la totalidad de los derechos de propiedad intelectual e industrial sobre las imágenes y grabaciones del documental, así como sobre el propio documental” es otra de las previsiones de este convenio abusivo y, repito, viciado de anulabilidad, en la medida en que la secretaría de Estado incurre en desviación de poder.

El Tribunal Supremo, Sala III, de lo Contencioso-Administrativo, ha consolidado una inesquivable jurisprudencia sobre la desviación de poder. En sentencia de este mismo año de 28 de marzo, dicho tribunal establecía que “sobre el vicio de desviación de poder consagrado a nivel constitucional en el art. 106.1 de la Constitución española en relación con el art. 103 y definido en el art. 83 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico, supone la existencia de un acto administrativo ajustado en sus requisitos extrínsecos a la (...) legalidad y que, no obstante, está afectado de invalidez por contravenir, en su motivación interna, el sentido teleológico de la actividad administrativa, que ha de orientarse siempre a la promoción del interés público y a ineludibles principios de moralidad”. En otras palabras: apariencia de legalidad de un abuso de poder.

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Se ha escrito y se ha dicho que Pedro Sánchez no tiene límites. Así lo parece: no hay precedente del descaro con que se utilizan facultades legales al servicio de un objetivo de parte. Este es un ejemplo. Otro lo fue el mitin selectivo de los 50 ciudadanos en conversación en los jardines de la Moncloa el lunes 5 de septiembre. Llegó a tanto Sánchez que hasta la Junta Electoral Central le multó por infracción de la ley electoral en octubre de 2019, sanción que confirmó en mayo del pasado año el Tribunal Supremo. Inédito.

Este convenio, además de ser anulable por las razones dichas, es un escarnio para la TV y la radio públicas (con un consejo plural que se somete al control del Congreso que con este convenio se elude), una discriminación para todo el sector de producción audiovisual y un acto de prepotencia respecto de sus demás competidores electorales, que no ampara la ley de 2015 del Sector Público en su artículo 48 referido a los convenios de las administraciones públicas. El Congreso, de una parte, y los tribunales, de otra, debieran intervenir debidamente instados por los grupos parlamentarios y por los legitimados para recurrir el convenio, respectivamente.

Opinión

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PD. El artículo 2 de la Ley 17/2006 de 5 de junio de la radio y la televisión de titularidad estatal establece lo siguiente:

“1. El servicio público de radio y televisión de titularidad del Estado es un servicio esencial para la comunidad y la cohesión de las sociedades democráticas que tiene por objeto la producción, edición y difusión de un conjunto de canales de radio y televisión con programaciones diversas y equilibradas para todo tipo de público, cubriendo todos los géneros y destinadas a satisfacer necesidades de información, cultura, educación y entretenimiento de la sociedad española; difundir su identidad y diversidad culturales; impulsar la sociedad de la información; promover el pluralismo, la participación y los demás valores constitucionales, garantizando el acceso de los grupos sociales y políticos significativos.

2. La función de servicio público comprende la producción de contenidos y la edición y difusión de canales generalistas y temáticos, en abierto o codificados, en el ámbito nacional e internacional, así como la oferta de servicios conexos o interactivos, orientados a los fines mencionados en el apartado anterior”.