Mejor ser presidente que CEO

Evidentemente mejor, pensará alguno. Mejor sueldo, más poder, más representatividad y capacidad de decisión… Pero también más responsabilidad. Pues no. Al menos no a las reclamaciones por responsabilidad. El reciente estudio de D&O de MARSH refleja que no es el presidente la figura de la empresa más reclamada en caso de errores o u omisiones que causan perjuicios financieros a sus accionistas, empleados, competidores o inversores en general, en contra de lo que pudiera creerse. Es el CEO quien se lleva nominalmente tres de cada cuatro reclamaciones que se les presentan a los miembros del board de la compañía. El presidente sólo afronta poco más de una de cada cuatro.

Indudablemente, el dato llama la atención porque, pese a la solidaridad de los miembros del órgano de administración en términos de responsabilidad, ya es tendencia que las reclamaciones no se dirijan en general y en abstracto contra dichos miembros, sino que se presentan ahora perfectamente nominadas contra un cargo o persona concreta en el 75% de los casos. Quizás esto explica que, el año pasado, más de 5.500 empresas decidieran contratar un seguro de consejeros y directivos para proteger el patrimonio de sus dirigentes y que en el 65% de los casos la iniciativa de la contratación correspondiera, precisamente, al CEO.

En muchas empresas la figura del presidente es testimonial, simbólica, más representativa que ejecutiva y pese a que su actuación se limite a esto, no por ello deja de ser responsable; pero los reclamantes parecen preferir dirigir sus demandas no contra una figura representativa, sino contra el verdadero ejecutivo de la compañía, el consejero delegado. No sólo porque en sus manos descansa el poder -el Poder con mayúscula-, sino porque ha tomado decisiones personales y directas que presumiblemente son las causantes del daño.

En este contexto, el bienio 2013-2014 va a ser un periodo clave para los directivos españoles ante el nuevo escenario legal que se les abre en varios frentes, desde la reforma del Código Penal hasta el régimen de responsabilidad civil del futuro Código Mercantil. Los términos “transparencia” y “buen gobierno” serán la clave en la gestión de las empresas y sus riesgos. Ahí está Coso II. Las deficiencias en el buen gobierno corporativo han jugado un papel muy relevante en la génesis y el desarrollo de la actual crisis financiera –CNMV dixit–. La responsabilidad de los administradores será el eje central del gobierno corporativo, habiendo propuesto la Comisión de Expertos de la CNMV que se reforme el actual régimen de responsabilidad para hacerlo más severo y eficaz.

Si bien es cierto que la futura normativa prevé un cierto salvavidas para los directivos, con el fin de evitar ser reclamados por casi cualquier acto no doloso derivado de su gestión social cuando han actuado conforme a ciertos principios y criterios (la protección de la discrecionalidad empresarial), no es menos cierto que también se instrumentan vías para permitir las reclamaciones –como el facilitar la interposición de la acción social de responsabilidad reduciendo la participación necesaria para la legitimación y admitiendo, en los casos de infracción del deber de lealtad, que se pueda interponer sin esperar al pronunciamiento de la junta general; o la reducción del 5% al 3% para el ejercicio de ciertos derechos de los accionistas para el caso de sociedades no cotizadas–. A esto se une la intención de evaluar anualmente el desempeño de los miembros del consejo, conocer y votar la política de retribuciones de sus miembros o nombrar un leader director que supervise y vigile al primer ejecutivo de la empresa cuando desempeñe los cargos de presidente y CEO simultáneamente.

Exceso de poder es defecto de control

Además, la futura norma exigirá que en la Memoria de la sociedad figure si esta tiene contratado un seguro de D&O. Aunque no se pedirá un seguro de consejeros y directivos D&O con carácter obligatorio –lo que me parece acertado, porque el sistema de garantizar la solvencia patrimonial a golpe de seguro obligatorio no es bueno, aunque será difícil explicar por qué se le pide seguro al administrador concursal y no al administrador mercantil ordinario– constituye una información valiosa que puede interpretarse, al margen de la cuestión retributiva, como una invitación a reclamar a los directivos y administradores.

¡Qué mejor aliciente que saber que la sociedad a la que se quiere reclamar dispone de un seguro de consejeros y directivos!

*José María Elguero es director del Servicio de Estudios de MARSH España. Doctor en Derecho. Profesor del Máster en Derecho de la Empresa de la Universidad Pontificia de Comillas (ICADE), MBA por el Instituto de Empresa (IE)