Los TSJ en los aforamientos legales: otra forma de acabar con una figura pervertida

El siguiente artículo tiene su origen en un recurso de súplica contra un auto de admisión parcial de una querella ante un Tribunal Superior de Justicia que redacté hace un tiempo. Para los legos en la materia, señalar que el recurso de súplica se interpone ante un tribunal para que resuelva él mismo sobre una cuestión que ya había sido resuelta. Se trata en definitiva de un recurso que pretende una reconsideración de una resolución ante el mismo órgano que la dictó.

Dicho esto, cabe destacar que el legislador ha previsto de forma expresa que todo auto de admisión de una querella, o mejor dicho, aquellos de no admisión, deben poder ser recurridos en apelación (es decir, ante el tribunal superior, y no sólo ante el mismo tribunal). Es por tanto, una garantía de la parte la posibilidad de recurrir en apelación, al menos el llamado auto de admisión de la querella presentada (art. 220 LECrim).

No es baladí esta mención expresa contenida en la LECrim, pues es la propia Ley la que determina que su artículo 217, que “el [recurso] de apelación podrá interponerse únicamente en los casos determinados en la Ley”. Es decir, que contra todo auto de no admisión existe previsión expresa de que se formule recurso de apelación, no contemplándose más especialidades.

Cuando hablamos de aforados toda la problemática deriva de que lejos de ajustarse a las garantías de un proceso penal se ve afectado por su especial situación

Señalada la regla general, la actual configuración del procedimiento penal contra sujetos aforados establece un marco incompleto, pues también señala la ley que el recurso de apelación será conocido por el tribunal competente para el conocimiento de la causa en juicio oral, y resulta que en el caso de aforados ese tribunal es coincidente con aquel que dictó el auto recurrido. En todo caso, creo que dicha paradoja no tiene fuerza suficiente para vaciar las normas generales contenidas en los artículos 217 y 220 de la LECrim, que establecen la posibilidad -sin excepción- de formular recurso de apelación contra los autos de inadmisión.

Ya advertimos, como es fácil observar, que cuando hablamos de aforados toda la problemática deriva de que lejos de ajustarse a las garantías y procedimientos habituales de un proceso penal, éste se ve afectado por la especial situación los mismos, si bien, y es esencial señalarlo, cuando nos encontramos ante aforados autonómicos, no ocurre por mandato constitucional como sería el caso de Diputados, Senadores y miembros del Gobierno de la Nación (artículos art. 71 y 102.1 de la Constitución) sino por un mandato normativo que podríamos señalar orgánico o legal, pues es la LOPJ en su artículo 73.3 la que habilita posteriormente a los Estatutos de Autonomía a establecer tal medida excepcional en favor de Diputados y miembros de Gobiernos autonómicos.

Retomando nuestro caso particular, es cierto, igualmente, que el aforamiento legal -y no constitucional- impide que determinados sujetos sean investigados y enjuiciados por el juez habitual, y señala que lo sean por uno determinado por una regla especial de competencia. En este caso se da la situación de que las Salas de lo Civil y Penal de los TSJs son las señaladas para admitir -o no- a trámite, en todo o en parte, las querellas presentadas, y son también, a través de un Magistrado instructor perteneciente a ella, quienes realizarán la instrucción.

No resulta constitucionalmente razonables las reglas de competencia contenidas en la LOPJ y los Estatutos de Autonomía respecto a los aforados legales

Finalmente será de nuevo la Sala quien, llegado el caso, juzgue a los finalmente acusados, eliminando sustancialmente la garantía constitucional de la segunda instancia penal. Por si lo anterior no sugiriese una merma de las garantías del procedimiento, es habitual que una parte de los magistrados que compongan la citada Sala lo sean -de forma no tan indirecta- a propuesta de los Parlamentos autonómicos, cuyos miembros, a su vez, deberían ser investigados y juzgados por el TSJ.

Dicho con todo mi respeto, y muy lejos de poner en duda la competencia e independencia de los miembros de estas Salas, no me resulta constitucionalmente razonable la situación a la que nos avocan las reglas de competencia contenidas en la LOPJ y los Estatutos de Autonomía respecto del procedimiento a seguir contra los aforados legales, por su mera participación en instituciones representativas.

Lo cierto es que, precisamente el carácter excepcional del aforamiento, que limita gravemente el procedimiento penal en su conjunto (no sólo a la admisión de la querella), debería estar fuertemente restringido, de tal forma que sólo esté justificado en el caso de que el procedimiento se dirija contra las más altas instituciones del Estado, pues de lo contrario, una ampliación normativa del mismo ad infinitum gracias a un desarrollo legislativo irresponsable, acabaría convirtiendo -de hecho ya lo ha hecho- la regla excepcional y limitativa de derechos y garantías de las partes, en la noma general, siendo ya así al menos en el ámbito de la clase política; cuestión que es fácil adivinar que no sólo puede suponer un vicio de constitucionalidad, sino que va contra toda lógica, por atacar directamente a todo el sistema procesal de garantías.

Cabe cuestionar la constitucionalidad de ciertas réplicas que se han venido realizando a través de leyes orgánicas y análogamente por los Estatutos

El aforamiento ha sido objeto de análisis en sede constitucional (sobre este particular, la STC 33/1989 de 13 de febrero) si bien no ha sido tratado en profundidad, ni de acuerdo a la realidad social actualmente existente. Además, esta reflexión se ha producido sobre los casos de aforamientocontenidos en la Constitución, pero no así con dedicación especial al aforamiento meramente legal. Un resumen de la doctrina constitucional se refiere en la STC 162/1999 de 27 septiembre.

Por eso, creo que a este respecto es necesario hacer una diferenciación fundamental derivada del origen del aforamiento. Es decir, aquellos casos en los que la propia Constitución directamente ha establecido la prerrogativa de aforamiento, como acontece precisamente en relación con la responsabilidad criminal de los miembros del Gobierno, Diputados o Senadores, en los cuales se entiende que la naturaleza del órgano competente en estos casos (Sala de lo Penal del Tribunal Supremo) y la particular protección y garantía que ello supone, compensa la falta del segundo grado jurisdiccional; de los casos en que esta prerrogativa no tiene origen constitucional.

La realidad social ha llevado a que nadie niegue que la figura del aforamiento supone un privilegio para algunos y una desventaja procesal para otros

No es objeto de este articulo cuestionar la constitucionalidad de determinados artículos de la propia Constitución, lo cual en sí mismo carece de sentido, pero sí que se cuestione la constitucionalidad de ciertas réplicas que del contenido de la misma se han venido realizando a través de leyes orgánicas (en este caso la LOPJ) y de forma análoga por los Estatutos de Autonomía.

La realidad social ha determinado que a estas alturas nadie niegue que la figura del aforamiento supone un privilegio para algunos, y una desventaja procesal para otros, sin que se pueda determinar apriorísticamente para quién es el privilegio y para quién la desventaja pues ello dependerá del sentido de las resoluciones. Y es precisamente a esta realidad social, a la que nuestro máximo intérprete de la Constitución otorga fuerza suficiente para reinterpretar cuestiones constitucionales aparentemente ya limitadas.

Así, es ejemplo paradigmático de ello su resolución frente al recurso presentado contra el matrimonio contraído por personas del mismo sexo (STC 119/2014, de 16 de julio de 2014, BOE núm. 198, de 15 de agosto de 2014), en la que afirma puntos tales como que la “lectura evolutiva de la Constitución, que se proyecta en especial a la categoría de la garantía institucional, nos lleva a desarrollar la noción de cultura jurídica, que hace pensar en el Derecho como un fenómeno social vinculado a la realidad en que se desarrolla y que ya ha sido evocada en nuestra jurisprudencia previa […]. Pues bien, la cultura jurídica no se construye sólo desde la interpretación literal, sistemática u originalista de los textos jurídicos, sino que también contribuyen a su configuración la observación de la realidad social jurídicamente relevante […] Este Tribunal no puede permanecer ajeno a la realidad social”.

Nos vemos en la obligación de recordar que en la mayoría de los países no existe el aforamiento o ha sido erradicado de los ordenamientos

Como se observa perfectamente, el Tribunal Constitucional es capaz de reconsiderar determinadas instituciones en función de la realidad social y la lectura evolutiva de los preceptos, alejándolos, si es necesario, tanto de su interpretación anterior, como de una interpretación originalista de la norma. Más si nos encontramos ante una cuestión planteada siquiera tangencialmente ante el Constitucional, como es la naturaleza y legitimación de los aforamientos legales.

Es muy cierto que la institución del aforamiento necesita urgentemente una profunda mejora, cuya limitación es ahora más que nunca necesaria, y que el método más adecuado -pero no único- es la reforma legislativa por los poderes competentes, pero es también igualmente cierto que la Constitución Española de 1978, y la LOTC permiten la revisión de determinados preceptos cuando de su aplicación puede resultar un perjuicio en los Derechos constitucionales de otros. En este caso, es indudable que, al margen de lo que un juicio de ponderación arroje, se ponen en cuestión determinados Derechos constitucionalmente relevantes cuando se aplica el aforamiento legal en procedimientos penales.

Sin embargo, en España, lejos de restringirse ha sufrido una extraordinaria expansión sin precedentes, al calor del desarrollo del Estado de las Autonomías

Y es que, y finalmente, se puede añadir lo excepcional de la situación, que no encuentra parangón en nuestro Derecho comparado. Nos vemos en la obligación de recordar que en la mayoría de los países no existe el aforamiento o ha sido erradicado de los ordenamientos. Por ejemplo en Alemania o Reino Unido ha sido eliminado y en otros alcanza a una cantidad muy reducida de personas: en Portugal e Italia no existe más aforado que el Presidente de la República y en Francia su número alcanza en torno a 10 personas (el Presidente de la República, el Primer Ministro y sus Ministros). Sin embargo, en España, lejos de restringirse ha sufrido una extraordinaria expansión sin precedentes, al calor del desarrollo del Estado de las Autonomías.

Así, en la actualidad no solo disfrutan del privilegio los indicados en la Constitución, que entendemos deben ser los únicos imbuidos por tales prerrogativas, sino que, por emulación, se ha extendido a otros muchos ámbitos (como la Justicia, los entes reguladores, el Defensor del Pueblo…etc.), lo cual a su vez ha sido imitado por los sucesivos Estatutos de Autonomía y una profusa normativa de desarrollo de los mismos, alcanzando a todo tipo de cargos públicos, estatales, autonómicos e incluso locales hasta alcanzar la asombra cifra de 10.000 aforados.

Acudir a los TSJ quizá no sea la vía ordinaria para eliminar los aforamientos legales, pero desde luego es una vía legítima que intentar para el Constitucional

Lo cierto es que los Tribunales Superiores de Justicia pueden jugar un papel muy importante en un nuevo marco del aforamiento, acorde a nuestra realidad. Y es que si alguno de estos tribunales, llegado el caso, considerasen que tanto el artículo 73.3 LOPJ como los artículos de desarrollo de los Estatutos de Autonomía pueden ser contrarios a una “lectura evolutiva de la Constitución” (STC 119/2014), deberían activar la cláusula establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, que establece que “Cuando un Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, considere que una norma con rango de Ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión al Tribunal Constitucional con sujeción a lo dispuesto en esta Ley”.

Como tuvo ocasión de establecer la STC 17/1981, de 1 de junio, “la cuestión de inconstitucionalidad es, como el recurso del mismo nombre, un instrumento destinado primordialmente a asegurar que la actuación del legislador se mantiene dentro de los límites establecidos por la Constitución, mediante la declaración de nulidad de las normas legales que violen esos límites”.En resumen, quizá no sea la vía ordinaria para eliminar los aforamientos legales, pero desde luego es una vía legítima que intentar para que el Tribunal Constitucional pueda pronunciarse sobre los mismos, y determinar, en su caso, si éstos son acordes a nuestro ordenamiento.

Nota: para la redacción de este artículo, revisando jurisprudencia, he descubierto con sorpresa que el Auto de la Sala Civil y Penal del TSJ de Cataluña de 26 de febrero de 2015, en sus páginas 8 y 9, haciendo cita de la STC 33/1989 de 13 de febrero sobre aforamientos constitucionales, añade una línea que no consta en la sentencia original, sin advertirlo de modo alguno, para extender dicha interpretación al caso de los aforamientos legales. Concretamente añade a la cita la expresión “o de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia” (expresión inexistente en la Sentencia de 1989). Visto el origen y naturaleza diferenciada de ambos tipo de aforamiento, parece una aventurada extensión, que además se ha realizado al margen de cualquier indicación de variación en la cita.

Jorge Alexandre González es Abogado y Doctor en Derecho. Editor de Debate21