Cláusulas suelo y cosa juzgada
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Cláusulas suelo y cosa juzgada

La argumentación jurídica no es científica, llega a conclusiones persuasivas sobre la base de premisas aceptables. Y las premisas han de establecerse con argumentos genuinamente jurídicos

Foto: Cláusulas suelo y cosa juzgada.
Cláusulas suelo y cosa juzgada.

Como es sabido, en mayo de 2013 varios bancos fueron condenados por sentencia firme en virtud de una acción colectiva de cesación sobre cláusulas suelo por su falta de transparencia, pero con efectos limitados a la fecha de la sentencia en cuanto a la restitución de cantidades pagadas por los clientes. Solo había que devolver lo percibido a partir de la fecha de la sentencia (9 de mayo de 2013). No se dio el caso, porque los bancos eliminaron las cláusulas suelo de los préstamos hipotecarios. Ahora, el TJUE ha establecido que esa jurisprudencia es, en principio, contraria al derecho europeo. Lo de 'en principio' no lo digo yo, sino que lo dice el TJUE. Con ello da a entender que otros planteamientos sobre el tema de la retroactividad quizás habrían abocado a un resultado distinto; y que todavía podrían hacerlo si se planteara una nueva cuestión prejudicial. Con todo, la gran pregunta respecto de las entidades ya condenadas colectivamente antes de la sentencia del TJUE es si pueden alegar cosa juzgada. Sepa el lector que no escribo estas líneas solo como académico. Soy abogado de dos entidades financieras en este tema. Ello no me nubla la objetividad, pero ha de ir por delante. Advertiré al lector no jurista de que el tema es técnico (o quizá me estoy previniendo frente a la crítica por no saber explicar las cosas llanamente). Como suelo decir a los estudiantes ante temas complejos: atención que vienen curvas.

A alguien le podrá sonar a estratagema la cosa juzgada. Si ahora el TJUE dice que debe haber retroactividad en la nulidad de las cláusulas suelo, ¿qué hay que discutir? Todo, la verdad. Porque el TJUE no ha resuelto un recurso contra la sentencia de 9 de mayo de 2013, que es firme a todos los efectos y que, según el criterio del propio TJUE y del TS en otros casos, no podrá ser revisada en virtud de lo que el TJUE haya dicho. La cosa juzgada es una exigencia de certeza para que los litigios tengan un final. Para entender su razón de ser basta con imaginar que no existiera y que cualquier controversia pudiera ser siempre replanteada.

Si se quiere, en aparente paradoja, el Tribunal de Justicia Europeo dice que debe haber retroactividad, pero lo dice solo para el futuro

El TS dijo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 que “la nulidad de las cláusulas suelo no afectará (…) a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia” y que “no ha lugar a la retroactividad de esta sentencia”. Esto es un pronunciamiento firme y no revisable.

Si hay o no cosa juzgada es cuestión que no resuelve el derecho europeo, sino el derecho español. El TJUE no dice nada al respecto en la sentencia de 21 de diciembre de 2016. Sí dice que los litigios individuales anteriores resueltos por sentencia con fuerza de cosa juzgada no han de verse alterados. Y en otras sentencias ha dicho claramente que la cosa juzgada ha de respetarse incluso aunque con posterioridad se diga que lo resuelto supone una infracción del derecho europeo. Si se quiere, en aparente paradoja, el TJUE dice que debe haber retroactividad, pero lo dice solo para el futuro.

Si se declara la nulidad de un contrato, es siempre necesario decidir si y en qué medida las partes se tienen que restituir algo

Ya en el plano interno, el TS ha venido a decir en una sentencia de 2015 que el pronunciamiento que limita los efectos temporales de la nulidad de las cláusulas suelo no es eficaz en posteriores pleitos individuales, porque el pronunciamiento se hizo respecto de una acción 'de cesación' en la que no se pidió la devolución de cantidades, mientras que los posteriores se harán respecto de acciones 'de restitución'. El lector pensará de nuevo que el tema está ya resuelto. No es así. El TS dijo lo anterior 'obiter' (de pasada), no como 'ratio decidendi' de su decisión, y en todo caso no es algo que sea jurisprudencia. Además, con todos los respetos, el criterio es más que discutible. 'Nulidad' y 'restitución' siempre van de la mano. Si se declara la nulidad de un contrato, es siempre necesario decidir si y en qué medida las partes se tienen que restituir algo. De modo que resulta imposible escindir una cosa de otra. Si un tribunal declara si o en qué medida hay que restituir prestaciones cono consecuencia de una nulidad, no se puede afirmar que la nulidad tiene fuerza de cosa juzgada pero la restitución y su medida no la tienen. No hay manera de explicar que haya cosa juzgada sobre que las cláusulas suelo eran nulas por falta de transparencia y que no la haya sobre la extensión temporal de la restitución. O todo o nada. Pero es que si fuera 'nada', entonces la acción de cesación no sería 'colectiva'; sería un sinsentido, porque solo sería eficaz frente a la asociación que la ejercitó. El tema, por lo tanto, sigue pendiente de un genuino pronunciamiento del TS.

placeholder Tribunal Supremo de España en Madrid. (CC)
Tribunal Supremo de España en Madrid. (CC)

También el TC ha terciado en el tema, porque hasta en cinco sentencias de 2016 ha dicho que carecía de base legal y era contrario a la tutela judicial efectiva suspender los pleitos individuales de clientes de cláusulas suelo a la espera de la decisión de pleitos colectivos. Y el TJUE ha resuelto en otra sentencia que esa espera de los pleitos individuales es contraria al derecho europeo de protección de los consumidores. Hay quien considera que de estas decisiones se debe deducir que no puede haber cosa juzgada: si los pleitos individuales no deberían ser suspendidos por estar pendientes los colectivos, será porque lo que en estos se decida no vincula en aquellos. Por tercera vez pensará el lector que la cuestión está resuelta. Tampoco esta vez. El TC no ha dicho que haya cosa juzgada, entre otras cosas porque no le compete. De nuevo hay que ver lo que realmente es 'ratio decidendi' en esas sentencias y lo que no, y lo que constituye jurisprudencia constitucional y lo que no. Por lo demás, decidir que no hay cosa juzgada porque no se puede suspender el pleito (por litispendencia ni por prejudicialidad) es un modo de razonar que comporta navegar en círculo. También se podría razonar al revés: decidamos primero si hay cosa juzgada o no, y sobre esa base decidamos si los pleitos individuales han de ser suspendidos o no mientras se resuelven los pleitos colectivos. Además, en materia de acciones colectivas, llegado el caso, no habría contradicción entre una regla que permitiera los pleitos individuales aun estando pendientes los colectivos y que, sin embargo, estableciera la cosa juzgada de la sentencia colectiva. Significaría simplemente que la ley brindaría al consumidor la posibilidad de litigar por separado, pero solo hasta que hubiera sentencia colectiva firme. En lo que se refiere al TJUE, lo que de verdad ha dicho (si se separa el grano de la paja) es que el cliente debe poder alegar y el tribunal apreciar las circunstancias de su caso (e incluso renunciar). Esto es perfectamente compatible con que haya cosa juzgada sobre la limitación temporal de la restitución de lo pagado.

Foto: Millones de hipotecas firmadas ante notario incluían cláusulas abusivas. ILUSTRACIÓN: RAÚL ARIAS

Así pues, la cuestión de si la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que limita en el tiempo la restitución de cantidades tiene fuerza de cosa juzgada en posteriores pleitos individuales de los clientes frente a los bancos, en puridad, no está en absoluto decidida.

Se aduce que no puede extenderse la cosa juzgada a los clientes porque en las acciones de cesación no se da publicidad a las demandas ni está prevista su intervención, a diferencia de otros litigios colectivos. O sea, que los clientes de los bancos no se enteraron del pleito de las cláusulas suelo, ni estaba prevista su intervención. Por tanto, no puede vincular lo decidido en un proceso del que no se les informó y en el que no estaba prevista su participación. De nuevo me permitiré señalar que es un modo extraño de razonar: de llegarse a la conclusión de que sí hay cosa juzgada, lo inadmisible (y seguramente inconstitucional) sería esa falta de publicidad y de intervención de los afectados; no la cosa juzgada en sí.

Baste decir que una cosa juzgada 'secundum eventum litis' es una excepción a la regla. Por tanto, debería estar expresamente establecida o ser claramente deducible. Y no es así

Llegados a este punto, la solución a si hay cosa juzgada la da el artículo 222.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: “La cosa juzgada afectará (…) a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley”; que son los consumidores o usuarios. Sé que existe un complejo debate jurídico acerca de este precepto y su posible contradicción con el artículo 221.1.2ª (que no trata de la cosa juzgada). Hay quien sostiene que en las sentencias dictadas sobre acciones colectivas de protección de consumidores o usuarios la cosa juzgada se da solo si la sentencia es estimatoria pero no si es desestimatoria, es decir, habría cosa juzgada si la sentencia estima la acción colectiva a favor de los consumidores pero no si la desestima. Es lo que los juristas llamamos cosa juzgada 'secundum eventum litis' (según el sentido de la decisión). Discrepo cordialmente de mis colegas que así piensan y lo sostienen. Podría ser así e incluso reformarse la ley para que así fuera. Pero no creo que sea así hoy por hoy. Baste decir que una cosa juzgada 'secundum eventum litis' es una excepción a la regla. Por tanto, debería estar expresamente establecida o ser claramente deducible. Y no es así. En todo caso, este complejo debate, con ser de grandísima importancia, no es relevante en este caso, porque la sentencia de las cláusulas suelo, como es notorio, no fue una sentencia 'desestimatoria'. Antes bien, declaró la nulidad de las cláusulas con base en la novedosísima (y más que discutible) falta de transparencia. De modo que, salvo que se pretenda trocear sus pronunciamientos, habrá que aplicar el artículo 222.3 LEC. Puede parecer el huevo de Colón, pero creo que es tan obvio como esto. Trocear sus pronunciamientos sería decidir que va por un lado la nulidad por falta de transparencia y por otro los efectos en el tiempo de la restitución de lo pagado, como si no tuvieran nada que ver. Bien mirado, eso sería tanto como declarar ahora una nulidad distinta, otra nulidad. Si la cosa juzgada 'secundum eventum litis' se predicara de cada concreto pronunciamiento, entraríamos en un terreno muy peligroso de cara a futuros casos.

Sé que a muchos juristas les chirría esta solución. Pero invito a reflexionar a que ello no se debe a la cuestión de la cosa juzgada, sino a que nuestro sistema de acciones colectivas tiene graves defectos que sin duda es necesario solucionar. Cuando uno mira el cuadro, posiblemente lo que uno ve es un pastiche. Una reforma integral del sistema de acciones colectivas se impone. Un sistema en que se dé adecuada protección a los consumidores y evite incesantes goteos de litigios. Es seguramente el reto más importante de la justicia civil del siglo XXI. Lo que no debemos es decidir las cuestiones a golpe de impresiones sobre los casos. Imagine el lector que en el litigio de las cláusulas suelo se hubiera dado publicidad al caso y posibilidad de intervención a los clientes, y que la sentencia hubiera sido favorable a los bancos. ¿No se tendería intuitivamente a concluir en tal caso que sin duda sí hay cosa juzgada? Pues el precepto aplicable sería exactamente el mismo.

Foto: Protesta por las cláusulas suelo. (EFE)

He oído decir que apreciar cosa juzgada supondrá que los bancos que sí fueron condenados salgan mejor parados. Obviamente los no condenados no podrán alegarla. Conviene recordar al lector que las entidades condenadas fueron las arbitrariamente seleccionadas por la asociación que inició el litigio (que pudiendo demandar a todos los bancos que usaban cláusulas suelo no lo hizo). Téngase en cuenta que de haber sido otra la decisión del TJUE la situación habría sido justo la contraria: las entidades selectivamente demandadas que resultaron condenadas eliminaron las cláusulas suelo en 2013 (sobre la premisa de que la sentencia del TS sí tenía fuerza de cosa juzgada). De modo que ese efecto no hay que achacarlo a la cosa juzgada, porque se da siempre que la jurisprudencia cambia. La discriminación (para lo bueno o para lo malo; absoluta o con excepciones) de las llamadas causae finitae (pleitos terminados) es inevitable salvo que se pretenda acabar con la cosa juzgada.

Los temas jurídicos deben ser resueltos sobre bases jurídicas. La argumentación jurídica no es científica: no llega a conclusiones verdaderas sobre la base de premisas verdaderas. Llega a conclusiones persuasivas sobre la base de premisas aceptables. Y las premisas han de establecerse con argumentos genuinamente jurídicos, no de oportunidad. Con esto no pretendo en absoluto descalificar sin más a quien mantenga lo contrario sobre la cosa juzgada en este caso. Pero sí sostengo que los argumentos jurídicos a favor de que sí hay cosa juzgada son de mucho más peso. Por lo demás, la solución que se dé no debería valer solo para este caso, sino resistir el test de ser aplicable con carácter general en cualquier futuro caso análogo. No vaya a ser que nos atemos de cara al futuro.

Tribunal Supremo Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)