Lo que aún no sabemos sobre la contratación pública en España

En esta línea se orienta la nueva Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP), que entró en vigor el pasado 9 de marzo y que traspone dos importantes instrumentos de la llamada Estrategia Europa 2020: la Directiva 2014/23, sobre la adjudicación de contratos de concesión, y la Directiva 2014/24, sobre contratación pública.

Justo en el desarrollo de unas jornadas sobre la nueva Ley de Contratos del Sector Público que impartíamos a un buen número de empresarios en la sede de Confemetal, uno de ellos me preguntaba al inicio de la sesión qué repercusión práctica iba a tener sobre las empresas esta nueva regulación. Dado el interés que durante la jornada suscitó el tema, esta tribuna pretende dar unas breves pinceladas de lo que puede suponer esta nueva ley para la empresa y qué debe hacer la empresa para garantizarse su derecho a contratar con la Administración.

La contratación pública en España supone una cifra de negocio de alrededor de 200.000 M, una cuantía que representa cerca del 20% del PIB español

El tema no es baladí, si se tiene en cuenta que la contratación pública en España supone una cifra de negocio de alrededor de 200.000 millones de euros, una cuantía que representa cerca del 20% del PIB español.

Durante la profunda crisis económica que azotó España y a sus empresarios y empresas, se produjeron muchas adjudicaciones de contratos públicos de bajo coste con poca o nula transparencia, lo cual, junto a las indicadas directivas europeas, fue uno de los factores que indujeron al legislador español a promulgar una nueva Ley de Contratos del Sector Público. Esta ley impone a las empresas que quieran participar en estas contrataciones el cumplimiento de una serie de requisitos en los órdenes social, laboral, medioambiental, etc., cuya inobservancia conlleva la prohibición para las empresas de participar en las adjudicaciones de contratos públicos.

La recién estrenada ley podría poner además en jaque las prácticas de las empresas que se mantienen ajenas al cumplimiento normativo, pues amplía los supuestos en que se aplica la prohibición de contratar, que alcanzará no solo a las empresas que hayan sido condenadas penalmente como tales personas jurídicas por alguno de los delitos que la ley señala (corrupción en los negocios, tráfico de influencias, cohecho…), sino a las sancionadas administrativamente por infracciones que pongan en entredicho su integridad o atenten contra la disciplina de mercado, la competencia o el medio ambiente. Incluso se aplican las prohibiciones de contratar a las empresas que, aun no habiendo sido castigadas, tengan como administrador o representante a quien sí ha sido sancionado.

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¿Y cómo prevenir esta situación? Todo apunta a la necesidad de que, entre otras medidas, se implemente en su seno un Sistema de Prevención de Delitos Penales (el llamado 'compliance' penal). Y ello por la sencilla razón de que la empresa puede ser sujeto penalmente responsable por hechos cometidos en el desarrollo de su actividad y podría verse expuesta a sanciones que van desde la pena de multa —de hasta nueve millones de euros— a la llamada pena de muerte de la sociedad —esto es, su disolución y liquidación—, sin contar la señalada 'pena' de prohibición de contratar con la Administración.

Con todo, solo un 30% de las empresas españolas ha implementado todos los elementos esenciales de un programa de 'compliance' y todavía existe un buen número de empresas que no han implantado ningún tipo de medida al respecto.

La razón de ello puede deberse, todo sea dicho de paso, a que su implementación no está exenta de dificultades y oscuridades, fruto de las vaguedades y falta de precisión del legislador.

Las empresas tendrán que implementar sistemas de 'compliance' penal que eviten el riesgo de comisión de delitos en su seno

Teniendo en cuenta que el mercado de la contratación pública supone en España, como se ha dicho, una cifra cercana al 20% del PIB, gran parte de las empresas de nuestro país (especialmente empresas que operan en sectores con gran presencia pública, como son las compañías encargadas de la ejecución de obra civil, o las del sector sanitario) habrán de adecuar sus actividades, procesos internos de respuesta y relaciones jurídicas con el sector público a las previsiones de la ley.

Se trata de conseguir un sistema de contratación pública transparente, íntegro y responsable. Y casi inevitablemente las empresas tendrán que implementar sistemas de 'compliance' penal que eviten el riesgo de comisión de delitos en su seno.

Parece pues indudable que el 'compliance' penal es una realidad que ha venido para quedarse, y no solo como herramienta para eludir la imposición de una pena, sino para implantar una verdadera cultura de cumplimiento normativo que permita, entre otras muchas cosas, que la posibilidad de contratación pública de la empresa no se vea afectada.

*Javier Goizueta es abogado, socio director de Vaciero, firma española de referencia en asesoramiento legal a empresas. Desde 1993 hasta 2014, ha sido abogado en Cuatrecasas, director en el área legal de KPMG, y 'general counsel' de Gamesa en Latinoamérica. Ha dado clase de Derecho Civil y Mercantil en diversas universidades y másteres jurídicos.